피고 1은 원고들에게 별지 제1목록 기재 유체동산들을 인도하라.

2. 이 사건 소 중 당심에서 교환적으로 변경된 확인청구 부분을 각하한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고들, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

4. 제1항 중 유체동산 인도를 명한 부분은 가집행할 수 있다.

가. 별지 제1목록 기재 유체동산들은 망 소외 1의 상속재산임을 확인한다{원고들은 이 부분에 관한 종전의 청구취지(아래 항소취지 가.항과 같다)를 당심에서 이와 같이 교환적으로 변경하였다}. 나. 피고 1은 원고들에게 별지 제1목록 기재 유체동산들을 인도하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다.

가. 별지 제1목록 기재 유체동산들에 관하여 원고별로 각 1/4씩의 공유지분이 존재하고, 피고들에게는 소유지분이 전혀 존재하지 아니함을 확인한다. 나. 피고 1은 원고들에게 별지 제1목록 기재 유체동산들을 인도하라.

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, 제1심 판결문 중

① 제6면 제14행의 ‘2004. 2. 3. 소외 3에 대한 실종선고가 있은 뒤인’부분을 삭제하고,

② 제7면 제13행부터 제14행까지 부분을 ‘재산분할 심판에 즉시항고한 결과, 항고심인 서울고등법원은 2005. 12. 7.「이 사건 유체동산은 소외 1과 피고 1 중 어느 한쪽의 고유재산이나 특유재산으로 인정되기 어려워, 민법 제830조 제2항 에 의하여 위 양인의 공유로 추정된다」는 이유로,「이 사건 유체동산 중 1/2지분을 피고 1의 소유로 분할하고, 피고 1은 원고 2, 3, 피고 2 및 소외 2에게 각 금 209,312,500원을 지급하며, 원고들의 이 사건 유체동산 중 나머지 1/2지분에 관한 상속재산분할 청구와 피고 1의 기여분결정청구를 각 기각한다」는 결정( 2004브21 , 2004브22호 )을 하였으며, 위 사건은 현재 쌍방의 재항고로 대법원(2006스3, 4) 에 소송계속중이다’로 변경하는 이외에는,

기본적으로 제1심의 해당부분과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 소 중 확인청구 부분의 적법 여부

이 사건 유체동산이 망 소외 1의 상속재산임의 확인을 구하는 원고들의 이 사건 확인청구에 대하여, 피고들은 “비록 상속재산 분할심판에 기판력은 없으나, 그 형성력으로 인하여 그 심판으로써 당사자들 사이에 권리가 확정되는 것이므로, 별도로 이 사건 유체동산에 대하여 ‘이것들이 망 소외 1의 상속재산인지 여부’에 관한 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다”는 취지로 주장한다.

살피건대, ‘이 사건 유체동산이 상속재산인지 여부’는 기본적으로 사실관계에 대한 것이기는 하나, 원·피고들 각자에게 최종적으로 귀속될 ‘구체적으로 특정된 상속재산 내지 상속분’(이하 ‘구체적인 최종 상속분’이라 한다)의 범위를 정하기 위한 전제가 되는 법률관계로 볼 여지도 있다. 그러나, 법원이 원고들의 청구를 받아들여,「이 사건 유체동산이 피상속인인 소외 1의 고유재산 또는 특유재산이어서 그 전부가 상속재산에 속한다」는 이유로「이를 확인한다」는 판결을 하더라도, ‘구체적인 최종 상속분’이 상속재산분할 절차 등을 통해 확정되지 않고서는 상속재산을 둘러싼 원·피고들 사이의 권리관계의 다툼이 종국적으로 해결될 수 없어, 이 사건 확인청구를 원고들의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 법적 불안을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단으로 보기는 어렵다{이와 같은 상속인 각자의 ‘구체적인 최종 상속분’은 피상속인의 상속재산 및 법정상속분액에서 상속인들의 특별수익 및 기여분의 존재 여부와 그 가액을 참작하여 결정되는 것인바, 민법 제1008조의2 제2항 및 제1013조 는「그와 같은 기여분 결정 및 상속재산 분할은 공동상속인들의 협의 또는 가정법원의 심판」에 의해 정하도록 규정하고 있으며, 그에 따라 가사소송법 제2조 제1의 (2)항 제9 , 10호 는 기여분 결정 및 상속재산 분할에 관한 심판을 마류 비송사건으로 정하여 법원이 후견적인 입장에서 상속인들 간의 형평을 고려하여 기여분을 결정하고, 각 상속인들의 특별수익과 기여분을 참작하여 구체적 상속분을 산정한 다음 분할의 방법까지 정하여 상속재산을 분할할 수 있는 별도의 절차를 마련하고 있다}. 그렇다면,「이 사건 유체동산이 소외 1의 고유재산 또는 특유재산으로서 상속재산에 포함되는지 여부」는 상속재산분할 심판에서 상속인들의 ‘구체적 특정 상속분’확정의 전제되는 법률관계로서 주장하면 족하므로(또는, 아래 제3.항과 같이 이 사건 유체동산의 인도청구를 하면서, 그 전제로서 주장하여도 된다), 오로지 그 확인만을 별도의 독립한 소로써 구할 이익은 없는 것이다. 따라서 원고들의 이 사건 소 중 확인청구 부분은 부적법하다.

3. 유체동산 인도청구에 대한 판단

가. 이 사건 유체동산이 상속재산인지 여부

(1) 당사자들 주장의 요지

원고들은 “이 사건 유체동산은 망 소외 1이 선대로부터 물려받거나 직접 구입한 소외 1의 고유재산 또는 특유재산으로서 그 전부가 상속재산에 해당한다”고 주장함에 대하여, 피고들은 “ 피고 1이 소외 1과 혼인할 당시 원(원) 시가와 친가로부터 물려받은 상당한 재산을 보유하고 있었고, 특히 고서화에 관심이 많았던 부친으로부터 많은 고서화를 물려받았는데, 소외 1과 혼인한 후에도 이를 바탕으로 하여 별도로 구입하거나 부친으로부터 물려받은 고서화와 교환하는 등의 방법으로 현재의 이 사건 유체동산을 보유하게 된 것이므로, 이 사건 유체동산은 피고 1의 특유재산으로서 상속의 대상이 되지 않는다”고 주장한다.

(2) 판 단

(가) ① 부부의 일방이 혼인전부터 가진 고유재산과 혼인중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 추정된다. ② 그리고, 이를 취득함에 상대방의 협력이 있었다거나 혼인생활 과정에 내조의 공이 있었다는 것만으로는 위 추정을 번복할 사유가 되지 않는다. ③ 다만 부부의 일방이 혼인중에 자기 명의로 취득하여 그 명의자의 특유재산으로 추정되는 경우에도 실질적으로 다른 일방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유라고 보아야 한다. ④ 한편, 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 않은 재산은 부부의 공유로 추정된다.

(나) 이러한 일반론에 따라 이 사건의 경우를 본다.

앞서 든 각 증거 및 갑 제6호증의 155, 갑 제8호증의 15, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제18호증, 갑 제19호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 당심의 원고 1 본인신문결과와 변론 전체의 취지에 의하면, ① 소외 1은 구한말 평양감사 등 요직을 두루 거친 소외 4의 손자이자, 1930년대 한국의 최대갑부이던 소외 3의 아들로서 위 선대 등으로부터 소장가치가 높은 고서화, 병풍 등의 예술품을 상당수 물려받은 사실, 그에 따라 소외 1은 앞서 본 바와 같이 생전에 소장하고 있던 고서화의 일부를 문화재로 등록하고 해외에서 개최된 전시회에 출품할 정도로 다수의 고서화를 소장하게 된 사실(다만, 소외 1이 운영하던 (명칭 생략)합명회사가 앞서 본 바와 같이 1965. 11.경 그 발행의 약속어음, 당좌수표 등을 결제하지 못하여 (명칭 생략)합명회사의 주요재산이던 (명칭 생략)빌딩 및 소외 3 소유의 인천 가정동 (지번 생략) 임야 등의 부동산을 처분하는 등 일시 유동성의 위기를 겪기는 하였으나, (명칭 생략)합명회사 소유의 재산이 모두 처분된 것은 아니어서 그가 가지고 있던 고서화들이 모두 없어졌다고 볼 수 없다), 특히 소외 1은 소외 3의 재산관리인으로서 소외 3 소유로 남아있는 재산을 사실상 마음대로 처분할 수 있는 지위에 있었고, 소외 3 소유로 남아있던 재산을 제외하고도 사망 당시까지 자신의 소유로서 전국에 산재한 72개 필지의 토지를 상속재산으로 남긴 사실(을 제16호증 중 상속재산목록 참조), ② 반면 피고 1은 소외 1과 혼인할 당시 전 남편 사이의 소생인 1남 2녀의 자녀들과 함께 경제적으로 매우 궁핍한 생활을 하여 왔고(따라서, 피고 1이 고서화를 소장하고 있었을 가능성은 매우 적다), 소외 1과의 혼인 이후에도 특별히 대외적인 경제활동을 하지 않아 자신의 독자적인 수입은 전혀 없었던 사실, 그리하여 소외 1은 피고 1의 아들 소외 5 등 그 소생의 자녀들은 물론 피고 1의 모친 등에 대하여도 경제적인 지원을 꾸준히 하여 왔던 사실을 인정할 수 있는바, 위 ①, ②의 간접사실에다가, ③ 피고 1은 소외 1과 동복(동복)의 형제자매간인 소외 6, 7이 소외 3 소유인 삼청동 주택의 부지 및 건물에 대한 공유자임을 이유로 피고 1을 상대로 제기한 명도청구소송( 서울중앙지방법원 2003가단2890 )에서「 소외 6, 7과 소외 1 등과 사이에 소외 3의 재산에 대한 분배 합의가 이루어졌고 그 합의에 따라 삼청동 주택이 소외 1의 단독 소유로 되었다」는 일방적인 주장을 하였으나, 패소판결을 선고받았고(갑7-88, 그 후 이 부분에 대한 판단은 서울고등법원을 거쳐 대법원에서도 그대로 유지되었다), 또한「 소외 1의 사망 이후인 2001. 7. 18.경부터 2002. 2. 3.경까지 사이에 소외 3의 재산관리인으로서 소외 3 소유의 토지 중 일부를 매각한 다음, 매각대금 합계 금 383,730,000원 상당을 개인적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다」는 범죄사실로 공소제기되어 제1, 2심에서 유죄판결을 선고받기도 하는 등 소외 1 사후(사후)에 소외 3의 재산( (명칭 생략)합명회사의 재산 포함)의 처리와 관련하여 공정하고 객관적인 태도를 보이지 않은 점, ④ 당심의 원고 본인 원고 1 신문결과는 상당히 구체적이고 신빙성이 높은 반면, 이 사건의 진상을 가장 잘 알고 있을 핵심 당사자인 피고 1은 당심 재판부의 신문 의지에도 불구하고 법정 출석을 사실상 거부하였던 점{이와 같은 집안 내부의 분쟁으로 인한 사건의 경우, 당사자본인 신문의 중요성은 매우 높다. 이와 관련하여, 피고는 “당사자본인신문은 보충적인 증거력이 있는 것에 불과하다”는 취지의 주장을 하나, 이는 구(구) 민사소송법의 법리에 불과하며, 당사자야말로 사실관계를 가장 잘 아는 사람이라는 점을 고려할 때, 오히려 가장 주된 증거방법으로 보아야 옳고, 이것이 신 민사소송법의 정신에 부합한다} 등을 종합해 보면,「이 사건 유체동산은 소외 1이 선대로부터 물려받았거나 자신이 직접 또는 피고 1을 통하여 자신의 금원으로 구입한 소외 1의 소유」라는 요건사실이 추정된다.[제1심 법원은「이 사건 유체동산이 소외 1의 고유재산 또는 특유재산임을 인정할 직접적인 증거가 없다」는 이유로 원고들의 주장을 배척하였으나, 이와 같은「오래전 과거에 있었던 일로서 오랜 기간의 경과에 따른 증거의 산일(산일)로 주요사실의 입증이 현실적으로 어려운 사실관계」의 경우, 그 입증의 정도를 완화하여 주요사실을 뒷받침할 간접사실의 입증만으로 주요사실을 추인할 수밖에 없다.]

한편, 을 제21호증의 1, 2, 을 제22호증, 을 제23호증의 1, 2, 을 제24 내지 27호증, 갑 제5호증의 20, 21, 28, 29, 갑 제6호증의 10, 72 내지 78, 갑 제7호증의 91, 95, 갑 제8호증의 10 등은「 피고 1이 1970년대 초경부터 고서화상으로부터 고서화, 그 중 민화를 다수 매수하여 왔는데, 1980년 이후 고서화상 또는 표구업자인 소외 8, 9로부터 이 사건 유체동산의 상당수를 매수하였다」는 취지로서 위 추정사실에 어긋나는 증거들이지만, 이 증거들은 이와 배치되는 사실, 즉「 피고 1이 소외 8로부터 매입하였다는 이 사건 유체동산 중 별지 제1목록 순번 5 내지 6, 7, 11, 13 각 기재의 고서화 및 골동품과, 소외 9로부터 구입하였다는 위 순번 8, 12, 14, 15 각 기재의 골동품은 피고들이 주장하는 매입일 이전에 이미 삼청동 주택의 거실 및 식당에 보관되어 있었던 것으로 보이는 점(갑 제6호증의 32, 38 내지 50, 갑 제7호증의 76의 각 기재나 영상)」등에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어려우며, 갑 제5호증의 20, 21, 117, 118, 158, 갑 제6호증의 12, 13, 갑 제7호증의 26, 27, 갑 제8호증의 10, 11, 12, 13, 14, 을 제6, 7, 19, 20, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33호증의 각 기재만으로는 위 추정사실을 뒤집기에 부족하고(위 각 증거는 피고 1 본인 및 친언니인 소외 10, 조카인 소외 11, 피고 2의 부인인 소외 12의 각 진술이거나 (명칭 생략)합명회사의 부도 후의 사무처리를 담당하였던 소외 13, 14와 세무처리를 담당하였던 소외 15, 16의 각 진술인바, 이들은 피고 1, 2와 이해관계를 같이 하는 사람들이어서 그 신빙성이 약하며, 더구나「소문으로 들어 피고 1이 상당한 고유재산을 가지고 있었던 것으로 안다」는 정도의 소극적인 것에 불과하다), 달리 반증이 없다.

나. 유체동산인도청구권의 발생

(1) 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 유체동산을 소외 1의 상속재산으로 보는 이상, 이 사건 유체동산은 일응 그 법정상속분에 따라 원고들과 피고 2 및 소외 2에게 각 2/13 지분이, 피고 1에게 3/13 지분이 각 상속된다.

(2) 한편, 대상물의 일부 지분을 소유하고 있는 공유자라고 하더라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용·수익할 수 없는 것이다. 따라서, 그와 같이 공유물을 배타적으로 점유하고 있는 자에 대하여는, 다른 공유자가(비록 그 공유자가 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도) 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는 것이다( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결 참조). 그런데 이 사건의 경우, 피고 1이 이 사건 유체동산을 독점적·배타적으로 점유·관리하고 있음은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 피고 1은 이 사건 유체동산에 대한 상속권자인 원고들에게 이 사건 유체동산을 인도할 의무가 있다.[한편, 앞서 본 상속재산분할심판 사건의 항고심에서「 원고 1의 특별수익분이 법정상속분액을 초과하므로, 그의 구체적 상속분은 없다」는 취지로 판시하였으나, 위 재산분할심판 사건은 피상속인인 소외 1의 상속재산 중의 일부에 불과한 이 사건 유체동산만을 대상으로 한 것이므로, 상속재산의 전부를 대상으로 할 경우 원고 1의 구체적인 최종 상속분은 얼마든지 달라질 수 있어 원고 1은 위 재산분할사건의 결과와 관계없이 자신의 고유한 법정상속분에 기하여 이 사건 유체동산인도 청구권을 가진다고 보아야 한다.]

4. 결 론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소 중 공유지분확인청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 유체동산인도 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하다.

따라서, 제1심 판결 중 이 사건 유체동산인도청구를 기각한 부분을 취소하여, 피고 1에 대하여 원고들에게 이 사건 유체동산을 인도할 것을 명하며, 당심에서 변경된 위 확인청구부분의 소는 이를 각하한다.

[별지 생략]