2. 항소 비용은 피고가 부담한다.

피고가 2010. 1. 28. 원고에게 한 2009년 3월 귀속 원천징수법인세액 3,245,130,000원에 관한 경정청구 거부처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유 중 ‘1. 기초사실 2. 처분 적법 여부 가. 원고 주장 나. 관계 법령’ 부분은 다음과 같이 고치는 외에는 제1심 판결문 해당 부분(제2쪽 5째 줄부터 제6쪽 13째 줄까지) 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.

〈고치는 부분〉

○ 제6쪽 9째 줄 ‘2)’를 삭제한다.

○ 제6쪽 11째 줄 다음에 아래 내용을 추가한다.

2) 국내에 등록되지 않은 특허권에 대한 국내 사용료가 법인세법 개정으로 국내원천소득에 해당한다고 하더라도 이 사건 소득은 국내 미등록 특허권을 국내에서 사용한 대가로 지급된 것이 아니라 원고가 국외 등록한 특허권에 대한 사용대가로 지급한 것이므로 외국법인인 원고 국내원천소득에 해당하지 않는다.

나. 피고 주장

1) 한미조세협약 제6조 제3항은 ‘사용’에 대한 개념으로 법상 권리가 수반되지 않는 사실상 사용(for the use of)과 법상 권리가 수반된 사용할 권리(the right to use)를 모두 전제하고 있다. 한편 2008. 12. 26. 법인세법이 개정되면서 같은 법 제93조 제9호 단서 후문에 ‘특허권 등 권리 행사에 등록이 필요한 권리가 국외에서 등록되었고 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우에는 국내 등록 여부에 관계없이 국내에서 사용된 것으로 본다’는 내용을 신설하여 국내에 등록되지 않은 국외 등록 특허권에 대한 국내 사용 대가도 국내원천소득에 해당하게 되었다. 한미조세협약 제6조 제3항 규정 내용과 신설된 법인세법 제93조 제9호 단서 후문 내용을 종합하여 볼 때 삼성전자가 국외에만 등록하고 국내에는 등록하지 않은 원고 특허권을 국내에서 사용한 대가로 지급한 이 사건 소득은 국내원천소득에 해당한다.

2) 삼성전자가 이 사건 화해대가를 전부 부담하고 삼성전자 법인세 신고시 손금으로 세무처리하였으며 이 사건 화해계약 당사자인 삼성전자가 이 사건 화해대가를 특허권 국내 등록 여부와 관계없이 국내에서 사용에 대한 대가라고 밝히고 있는 점에 비추어 이 사건 소득은 국내원천소득이다.

2. 새로 쓰는 부분

다. 판단

1) 한미조세협약 적용 여부

국제조세조정에 관한 법률 제28조 에 의하면 외국법인 국내원천소득 구분에 관하여는 법인세법 제93조 에도 불구하고 조세조약을 우선하여 적용한다. 따라서 대한민국과 미합중국 간 국내원천소득 구분에 관하여는 한미조세협약이 법인세법에 우선하여 적용된다. 다만 한미조세협약에서 정하지 않은 부분이 있다면 그 부분에 대하여만 법인세법이 적용되게 된다.

한미조세협약 제6조 제3항에 의하면 같은 협약 제14조(사용료) 제4항에 규정된 재산(선박 또는 항공기에 관해서 본조 제5항에 규정된 것 이외 재산)을 사용 또는 사용할 권리에 대한 사용료는 어느 체약국 내 같은 재산 사용 또는 사용할 권리에 대하여 지급되는 경우에만 체약국 내에 원천을 둔 소득으로 취급된다. 같은 협약 제14조 제4항 제에이(a)목에 의하면 문학·예술·과학작품 저작권 또는 영화필름·라디오 또는 텔레비전 방송용 필름 또는 테이프 저작권, 특허, 의장, 신안, 도면, 비밀공정 또는 비밀공식, 상표 또는 기타 이와 유사한 재산 또는 권리, 지식, 경험, 기능(기술), 선박 또는 항공기 사용 또는 사용권에 대한 대가로서 받는 모든 종류 지급금을 사용료로 규정하고 있다.

법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전 것, 이하 같다) 제93조 제9호 에 의하면 특허권 등을 국내에서 사용하거나 대가를 국내에서 지급하는 경우 당해 대가를 국내원천소득 중 하나로 규정하면서, 단서 후문에서 “특허권 등 권리 행사에 등록이 필요한 권리는 해당 특허권 등이 국외에서 등록되었고 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우에는 국내 등록 여부에 관계없이 국내에서 사용된 것으로 본다“고 규정하고 있다.

그런데 특허권에 관한 속지주의 원칙상 특허권자가 특허물건을 독점하여 생산, 사용, 양도, 대여, 수입 또는 전시하는 등 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가 영역 내에서만 효력이 미친다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두8641 판결 등 참조). 국내에 등록되지 않는 특허권은 국내에는 존재하지 않는 것이므로 논리상 국내에 등록되지 않은 ‘특허권’을 사용한다는 것은 있을 수 없다. 따라서 법인세법 제93조 제9호 단서 후문에서 규정한 ‘국외에서 등록되었고 국내에서 제조·판매 등에 사용된 국내에는 등록되지 않은 특허권’이란 비록 법인세법에서 ‘특허권’이라는 용어를 사용하였더라도 특허법상 특허권이 아니고, 국내 제조, 판매에 사실상 이용되는 국외 등록 특허권 내용에 포함되어 있는 제조방법, 기술, 정보 등을 일컫는 것으로 보아야 한다(이하 이를 ‘사실상 특허’라 한다). 한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항에 의하면 특허권과 유사한 재산 또는 권리 등에 대한 사용 또는 사용권에 대한 대가로 받은 지급금도 사용료로 규정하고 있으므로 사실상 특허는 한미조세협약상 특허권과 유사한 재산 또는 권리에 해당한다. 사실상 특허에 관하여도 한미조세협약이 규정하고 있으므로 한미조세협약이 법인세법에 우선하여 적용되어야 한다. 따라서 이 사건 소득은 원고가 가지고 있는 사실상 특허를 국내에서 사용한 대가로 지급된 경우라야 국내원천소득이 된다.

2) 국내에서 사용한 대가인지 여부

다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 소득에는 원고가 가지는 국외등록 특허권을 국내에서 사용한 대가(사실상 특허 사용 대가)가 포함되어 있지 않아 국내원천소득에 해당하지 않는다.

① 이 사건 화해계약은 삼성전자 등이 미국에 등록한 원고 등 특허를 침해하거나 원고 등이 미국에 등록한 삼성전자 등 특허권을 침해하였다고 제기한 손해배상 등 특허침해소송에 대한 종료와 쌍방에게 특허실시권을 주기 위한 것이었다.

② 이 사건 화해계약 제4.3항에는 이 사건 화해대가를 ‘특허권이 등록된 개개 국가에서 제품 제조 및 판매’에 대하여 국가별로 등록된 특허권 개수 비율에 따라 배분한다고 정하여 배분 범위를 특허권이 등록된 개개 국가로 한정하고 있다. 이는 특허권이 등록된 개개 국가 내에서 제품 제조·판매 등 특허권을 사용하는 대가로 이 사건 화해대가를 정한 것이다.

③ 특허권에 관한 속지주의 원칙상 특허실시권은 특허권이 등록된 국가 영역 내에서만 효력이 미치므로, 삼성전자가 국내에 등록하지 않은 특허권(사실상 특허)을 국내에서 제품 제조·판매 등에 사용한다고 하더라도 원고 등은 특허권 침해를 주장하지 못하고 삼성전자는 아무런 제한 없이 사용할 수 있었다.

3. 결론

피고 항소를 기각한다.