상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

1. 원고의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1, 2점에 대하여

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제23조 제1항 제4호 는 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 불공정거래행위의 하나로 정하고 있고, 그 제2항의 위임에 따른 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법 시행령'이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목은 거래상 지위의 남용행위의 하나인 '불이익 제공'은 '(가)목 내지 (다)목(구입강제, 이익 제공강요, 판매목표강제)에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위'를 가리키는 것으로 규정하고 있다.

여기서 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지는, 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래 관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2008두13811 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 거래상 우월한 지위에 있는 원고가 주진료과목에 관해서만 선택진료를 신청하고 진료지원과목에 관해서는 선택진료를 신청하지 아니한 환자들에게까지 진료지원과목에 관한 선택진료신청이 있었던 것으로 간주하여 임의로 선택진료를 하고 그에 대한 추가비용을 징수한 것은, 정상적인 거래관행을 벗어나는 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 불이익 제공행위에 해당한다고 판단하였다.

위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 거래상 지위 남용행위에 있어서 불이익 제공행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.

나. 상고이유 제3점에 대하여

공정거래법 제2조 제1호 소정의 사업자가 위 각 규정에서 정한 불공정행위로서의 불이익제공행위를 하였음을 이유로 공정거래위원회가 공정거래법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분을 하기 위해서는 그 대상이 되는 '불이익제공'의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 하고, 그러하지 아니한 상태에서 이루어진 시정명령 등의 처분은 위법하다고 할 것이다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004두7146 판결 참조).

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고는 선택진료의사 요건을 갖추지 아니한 의사, 해외연수 등으로 부재중인 의사, 선택진료의사로 지정되지 아니한 의사가 선택진료를 한 부분에 대하여 이 사건 시정명령을 하면서, 그 의결서 이유 부분에 요건미비 의사의 경우에는 당해 의사 성명, 진료과목, 요건미비사유, 선택 진료기간, 건수 및 선택진료비 합계액을, 부재중 의사의 경우에는 당해 의사 성명, 진료과목, 직위, 국외연수기간, 선택진료기간, 건수 및 선택진료비 합계액을, 비지정 의사의 경우에는 당해 의사 성명, 진료과목, 비지정 선택진료기간, 건수 및 선택진료비 합계액을 각각 기재하여, 당해 의사별로 요건미비, 부재중, 비지정기간 동안 시행한 선택진료를 특정하고 있고, 원심도 이러한 기준을 토대로 원고가 요건미비, 부재중, 비지정 의사를 선택진료 의사로 운용하고 환자 등으로부터 선택진료비를 징수한 행위를 거래상대방에게 불이익을 주는 행위로 특정하고 있다. 또한 원심은 위와 같이 특정된 부재 중 의사의 선택진료는 관련 증거에 의하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 불이익 제공행위에 해당한다는 증명이 있다고 보고, 당해 부재중 의사가 실제로 선택진료를 하였으나 해당 진료비의 수납이 뒤늦게 이루어지는 등의 사정으로 부재중인 기간 선택진료를 한 것으로 잘못 기재된 경우는 이를 예외적 사정으로 보아 원고가 이를 증명하여야 한다는 전제하에, 부재중 의사 가운데 B(외과)의 경우, C(심장내과)의 환자 D에 대한 경우, E(이비인후과)의 환자 F에 대한 경우, G(소화기내과)의 환자 H에 대한 경우 및 I(심장내과)의 환자 J에 대한 경우를 제외한 나머지 의사들에 대해서는 실제로 선택진료를 하였음에도 실제 진료 일자와 수납 일자가 달라져 부재중인 기간 선택진료를 한 것으로 잘못 기재되었다고 인정할 증거가 없다는 취지로 판단하였다.

위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 불이익제공행위의 특정 및 증명책임의 귀속에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1 내지 9점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 2005년 3월부터 2007년 2월까지 입원환자에 대하여 주진료과목의 진료과와 담당의사를 직접 기재하게 하면서 "진료지원과목에 관한 선택진료 신청도 이 신청서로 갈음함에 동의한다."라는 문구가 기재되어 있는 선택진료신청서를 사용하도록 하고, 2007년 2월부터 2008년 6월까지 진료지원과목에 관하여 선택진료가 가능한 의사들이 기재되어 있으면서 "신청인이 선택한 의사가 환자의 진료를 위해 진료지원과의 선택진료의사에게 진료(검사, 영상진단, 마취, 협의진료 등)를 의뢰한 경우 진료지원과 선택진료의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료 추가비용은 본인이 부담하겠습니다."라는 위임문구가 추가로 기재되어 있는 선택진료신청서를 사용하도록 함으로써, 환자 등으로 하여금 주진료과 의사에게 진료지원과 의사를 지정할 수 있게 포괄 위임하도록 한 것은, 원심 판시 선택진료신청서 변경 경위, 진료 지원과목에 관한 선택진료의 필요성, 그에 관한 포괄위임의 유용성, 거래관행, 환자들의 선택진료제에 대한 인식, 선택진료약정의 해지가 가능한 점 및 현행 선택진료신청서에 따른 선택진료신청 현황 등 사정에 비추어, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보이지 아니한다고 판단하였다.

위에서 본 불이익제공행위에 관한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 거래상 지위 남용행위에 있어서 불이익제공행위에 관한 법리 등을 오해한 위법은 없다.

나. 상고이유 제10점에 대하여

이 사건 과징금 납부명령은 원고가 자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 진료지 원과목에 대한 환자 등의 선택권을 제한하는 거래조건을 설정하거나 임의로 선택진료를 한 후 선택진료비를 징수하고, 선택진료의사 요건을 갖추지 못한 의사 또는 부재중 이거나 선택진료의사로 지정되지 아니한 의사를 선택진료의사로 운용하고 선택진료비를 징수함으로써 거래상대방에게 불이익을 주었음을 전제로 하는 것인데, 전자의 행위 중 일부에 관하여 불이익제공행위에 해당하지 아니한다고 판단하는 이상 전자와 후자의 행위를 모두 포함하여 과징금의 부과 여부와 금액을 산정한 이 사건 과징금 납부명령은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다고 할 것이므로, 이 사건 과징금 납부명령이 위법하다고 본 원심의 결론은 결과적으로 정당하다. 거기에 과징금 산정에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영

주심 대법관 이인복