서울고법 1973. 1. 10. 선고 72나1923 제11민사부판결 : 상고[손해배상청구사건][고집1973민(1),13]
부당제소로 인한 불법행위책임
소제기전에 조금만 조사를 하였더라면 그 제소가 당사자적격없어 부적법하여 각하될 것이라는 사정을 잘 알고 있음에도 불구하고 이를 제대로 조사하지 않고 부당하게 제소하였다면 불법행위가 성립된다.
원고 1 외 1인
양승목 외 5인
(1) 원판결중 다음에서 지급을 명하는 금원에 관한 원고들의 청구를 기각한 부분을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고들에게 각 금 150,000원 및 이에 대한 1972.3.10.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(2) 원고들의 나머지 항소를 기각한다.
(3) 1, 2심 소송비용은 이를 3등분하여 그중 1은 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
(4) 위 제1항 기재 각 금원은 가집행할 수 있다.
원고들은 원판결을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고들에게 각 금 250,000원 및 이건 구두변론이 최초로 있은날 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
1, 2심 소송비용은 모두 피고들의 부담으로 한다 라는 판결 및 가집행선고를 바라다. (원고들은 당심에서 청구취지 일부를 변경하다)
성립에 다툼이 없는 갑 1,2 각 호증, 같은 갑 4 내지 10 각 호증, 같은 을 9 내지 14 각 호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 경기 용인군 시흥면 신갈리 (지번 1 생략) 임야 3정 4단 1무보와 동소 (지번 2 생략) 임야 2정 6단 6무보는 원래 망 소외 3의 소유였는데 동인이 1921.6.21. 사망하고 그에게는 딸들인 이건 원고 두사람밖에 없다가 소외 4의 위 망인의 사후양자로 입적하므로서 위 부동산들은 소외 4가 상속한 재산이었는데, 1970.8.17. 이건 피고들 전원은 변호사 소외 5, 소외 6을 소송대리인으로 선임하여 이건 원고들이 망 소외 3의 재산상속인들임을 전제로 하여 원고들을 상대로 위 토지들을 피고들이 망 소외 3으로부터 매수한 것이라는 이유로 이에 대한 소유권이전등기절차이행청구의 소( 서울민사지방법원 70가10589호 )를 제기하였으므로, 원고들은 자신들이 직접 이에 응소 항쟁하기 곤란하고, 또 상대방이 변호사를 소송대리인으로 하여 소를 제기하여 오므로 부득이 변호사 소외 7을 소송대리인으로 선임하여 이에 응소 항쟁케하여 소송을 수행한 결과, 원고들에 대한 이건 피고들의 위 청구는 원고들이 망 소외 3의 재산상속인이 아니어서 당사자적격이 없다 하여 위 소를 각하하고, 소송비용은 이건 피고들의 부담으로 하는 판결이 선고되어 그대로 확정된 사실(피고들은 원고들을 상대로 위 소송을 제기하여 이의 심리가 진행되는 도중, 다시 소외 4를 상대로 위와 같은 청구의 소를 위 법원 70가1282호 로 제기하여 위 사건과 병합심리하였으나 그 소송에서도 피고들의 매수사실을 인정할 자료없다 하여 동인에 대한 청구는 기각되고 그대로 확정되었음) 및 피고들은 이건 토지부근에 거주하고 있을뿐 아니라, 망 소외 3이나 원고들과는 인척관계가 있어 서로 집안사정을 잘 알고 있을뿐 아니라 소외 4를 망 소외 3의 사후양자로 선정하여 그 호적신고까지 하였으므로 소송제기전에 조금만 조사하였다면 이건 원고들이 망 소외 3의 재산상속인이 아니라는 사실은 용이하게 알 수 있었는데도 사전조사는 하지도 않은 채, 원고들이 동 망인의 재산상속인일 것이라고 막연히 추측하고 부당하게 이건 소를 제기하게 된 사실들을 인정할 수 있고, 달리 반증없으므로 피고들이 이건 원고를 상대로 제기한 위 소송은 피고들이 사전에 이건 원고들을 상대로 제기하여야 할 것인지의 여부를 조사하지도 않고, 부당하게 제소한 것이므로 피고들의 불법행위가 성립한다 할 것이고, 피고들은 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 연대하여 배상하여야 할 의무있다 할 것이다.
한편 앞에 나온 증거들을 모아보면 원고들은 위에서 본바와 같이 망 소외 3의 재산상속인이 아니면서 위 부동산들에 대한 임야대장상에 원고들이 소유자인것 같이 등재되어 있는 것을 그대로 방치하여 둠으로서 이건 피고들로 하여금 원고들이 위 부동산들을 상속한것 같이 오인하는 과실을 저지르겠금 한 사실을 인정할 수 있으므로 원고들의 위와 같은 잘못이 피고들의 이건 부당제소에 의한 불법행위를 유도한 것이라고 할 것이므로 피고들의 배상액산정에 있어 이를 참작 상계하여야 할 것이다.
나아가 피고들의 배상할 손해액을 살피건대, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 2호증과 앞에 나온 갑 4호증(을 3호증과 같다)의 각 기재내용에, 위 증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 1970.9.5.에 위 소송을 변호사 소외 7에게 위임하고 착수금으로 금 300,000원을 지급하고, 동 소송에서 이건 원고들이 최종적으로 승소할 때에는 금 500,000원의 사례금을 지급하기로 약정하였다가 위 소송이 이건 원고들의 승소로 확정됨에 따라 위 사례금 500,000원까지 지급하여 도합 금 800,000원(원고 두사람이 각 금 400,000원씩)을 지급하였으며, 위 소송의 소송물가액은 동소제기당시 금 6,363,000원 상당이었던 사실이나 그밖의 동 사건의 제반사정으로 보아 위 각 착수금이나 사례금은 동 소송에 대한 대리인 보수로서는 적당하고 상당한 금원이라고 할 것인 바, 앞에서 인정한 피고들의 위 불법행위에 경합된 원고들 자신의 과실을 참작 상계하면 피고들이 배상할 액수는 원고들에게 각 금 150,000원씩 도합 금 300,000원으로 함이 상당하다.
원고들은 이밖에도 위 소송을 수행하는 과정에서 현장검증비용, 증인일당등 소송비용으로 도합 금 200,000원이 소요되었으므로 이것도 피고들이 배상하여야 한다고 주장하나, 피고들이 이건 원고들을 상대로 제기한 위 사건 소송비용은 이건 피고들의 부담으로 한다 라는 판결이 선고되어 그대로 확정된 사실은 앞에서 본 바와 같은 바, 원고들이 주장하는 위 비용들은 모두 위에서 본 소송비용에 포함되는 것으로서 별도로 청구할 수 없는 것이라 할 것이므로 이에 대한 원고들의 청구는 이유없어 부당하다.
그렇다면 피고들은 연대하여 원고 1과 원고 2에게 각 금 150,000원 및 이에 대한 위 불법행위이후로서 원고들이 구하는 이건 최초의 구두변론이 있은날 익일임이 기록상 명백한 1972.3.10.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고들의 이건 청구는 위 인정의 범위에서 정당하여 각 인용하고, 나머지는 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 위 인정금원에 대한 원고들의 청구를 기각한 원판결은 부당하여 이에 대한 원고들의 항소가 이유있어 이를 받아들여 주문(1)과 같이 그 부분을 취소하고 위 인정금원의 지급을 명하고 따라서 원고들의 나머지 항소는 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제92조 , 제89조 , 제93조 를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.