2. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 3에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 원고와 피고 1 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 소송비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 소송비용은 피고 2가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

다음 사실은 갑 제1호증 내지 제3호증의 각 기재, 증인 (이름 생략)의 증언, 이 법원의 서울중부세무서에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

가. 원고는 2001. 3.부터 2004. 9. 22.경까지 소외 1 주식회사(이하 ‘ 소외 1 회사’라고 한다)에게 섬유원단을 매도한 후 매매잔대금 151,858,622원을 변제받지 못하고 있던 중, 2004. 12. 4. 소외 1 회사 이사였던 피고 2와 사이에 (1) 원고는 소외 1 회사의 채무를 1억 2,000만 원으로 감축하고, (2) 피고 2는 장차 설립할 소외 2 주식회사의 대표이사로서 소외 2 주식회사가 소외 1 회사의 원고에 대한 채무 1억 2,000만 원를 인수하여 2005. 12. 31.까지 변제하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 채무인수계약’이라고 한다, 갑 제1호증).

나. 그런데 피고 2는 소외 1 회사 감사였던 소외 3과 함께 2004. 12. 22. 피고 1 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)를 설립하여 소외 3이 대표이사로, 피고 2가 이사로 취임하였는데, 피고 회사는 섬유 제품 제조 및 도매 무역업, 원사 잡화용품 제조 도매 무역업 등을 목적으로 하는 회사로서, 피고 회사 주식 중 40%는 소외 3이, 40%는 피고 2가 각 소유하고 있고, 피고 회사는 원고와 섬유원단 거래를 지속하여 왔다.

2. 판 단

가. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단

원고는, 피고 회사가 이 사건 채무인수계약의 명의자로서 위 계약에 기하여 소외 1 회사의 채무를 인수하였으므로, 그 채무를 변제할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 피고 회사의 상호와 이 사건 채무인수계약의 명의자인 “ 소외 2 주식회사”의 상호가 그 주요부분에서 서로 유사한 점, 피고 2가 피고 회사 주식 중 상당수를 소유하고 있으며 이사로서 피고 회사 경영에도 관여하고 있는 점 등을 종합하면 피고 회사가 이 사건 채무인수계약 상 채무인수자인 “ 소외 2 주식회사”라고 해석할 여지도 있다고 할 것이다.

그러나 한편 ① 이 사건 채무인수계약 당시에는 피고 회사가 설립되지도 아니하였던 사실은 앞서 본 바와 같고, ② 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 경우도 있으나, 이는 그 법률행위 당시 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하여 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었고( 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결 참조), 그 법률행위가 회사를 성립시키기 위하여 필요한 행위였던 경우에 한정되는데, 이 사건의 경우 이 사건 채무인수계약 당시 피고 회사의 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였다는 점을 인정할만한 증거가 없고, 이 사건 채무인수계약이 피고 회사를 성립시키기 위하여 꼭 필요한 행위라고 보기도 어려우므로(장차 원고와 거래를 계속하기 위하여 소외 1 회사의 채무를 인수한다는 것이 피고 회사 성립을 위하여 필요한 행위라고 할 수도 없다), 이 사건 채무인수계약에 기한 권리의무가 피고 회사의 설립과 동시에 피고 회사에 귀속된다고 할 수 없으며, ③ 피고 회사가 이 사건 채무인수계약에 기한 권리의무를 인수하는 등의 특별한 이전행위도 없었으므로, 결국 피고 회사가 소외 1 회사의 채무를 인수하였다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고 2에 대한 청구

(1) 위 인정 사실에 의하면, 원고는 장차 피고 2가 피고 회사를 설립하여 대표이사가 될 것으로 믿고 이 사건 채무인수계약을 체결하였으나, 피고 2는 피고 회사 대표이사로 취임하지도 아니하였을 뿐만 아니라 피고 회사가 이 사건 채무인수계약상 채무를 부담하거나 이를 추인하지도 아니한 점을 알 수 있고, 한편 민법 제135조 제1항 에서는 타인의 대리인으로 계약을 체결한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다고 규정하고 있는데( 민법 제59조 제2항 에서는 법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정을 준용하고 있다), 이 사건과 같이 장래 설립될 법인의 이름으로 법률행위를 하였으나 그 단체가 성립하지 아니하거나 그 법률효과가 법인에게 귀속하지 못한 경우에는 민법 제135조 제1항 을 유추적용하여 그 법인의 대표자 자격으로 법률행위를 행한 개인에게 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 인정함이 상당하다.

따라서 피고 2는 원고가 선택한 바에 따라 이 사건 채무인수계약에 기한 채무를 이행하여야 하므로, 원고에게 1억 2,000만 원 및 이에 대하여 변제기한 다음날인 2006. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2006. 3. 8.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 법률’ 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

(2) 이에 대하여 피고 2는 이 사건 채무인수계약은 피고 2가 소외 2 주식회사를 설립하여 대표이사로 취임하는 것을 정지조건으로 체결되었는데, 소외 2 주식회사가 설립되지도 아니하였고 피고 2가 대표이사로 취임하지도 아니하였으므로 위 계약은 조건의 불성취로 인하여 효력이 없다고 주장하나, 이 사건 채무인수계약이 조건부로 체결되었다는 점을 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 이 사건 채무인수계약이 피고 2의 주장과 같이 정지조건부로 체결되었다고 하더라도, 위 조건들은 피고 2의 일방적인 결단으로 성취될 수 있는 것인데도 피고 2가 신의성실에 반하여 조건을 성취시키지 아니하였으므로, 결국 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에 해당하여, 민법 제150조 제1항 에 의하여 원고는 위 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있는바, 결국 피고 2의 위 주장은 이유 없다.

다. 피고 3에 대한 청구에 관한 판단

(1) 원고는, 피고 3이 소외 1 회사의 대표이사로서 소외 1 회사가 원고에 대하여 상당한 매매대금 채무를 부담하고 있었고 소외 1 회사의 자금사정이 악화되어 더 이상 물품대금을 변제할 수 없다는 사정을 잘 알면서도 원고를 기망하여 추가로 섬유원단을 매수한 후 그 대금을 지급하지 않아, 원고에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제3호증, 갑 제6호증의 2 내지 제8호증의 각 기재, 이 법원의 서울 중부세무서에 대한 사실조회 결과를 종합하면, 피고 3은 소외 1 회사의 대표이사로서 피고 3과 그 가족들이 소외 1 회사 주식 중 80%를 소유하고 있어 사실상 1인회사와 같이 소외 1 회사를 운영하여 왔던 사실, 소외 1 회사는 2001. 3.경부터 2003. 10.경까지 사이에 원고로부터 섬유원단 9억 3,000만 원 상당을 매수한 후 매매잔대금 중 68,207,020원을 변제하지 않고 있던 중, 다시 2004. 2.경부터 2004. 9.경까지 사이에 섬유원단 256,233야드를 매매대금 합계 245,216,110원으로 정하여 매수한 후 매매대금 중 93,357,488원만을 변제하여 결국 매매잔대금이 151,858,622원 상당 남게 된 사실, 그 후 소외 1 회사는 2004. 12.경 부도로 폐업한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같이 소외 1 회사가 원고와 4년 정도 거래하면서 합계 11억 7,000만 원 이상의 물품을 매수하였는데 그 중 1억 5,000만 원 정도의 잔대금을 제외한 나머지 대금 대부분을 변제한 점에 비추어 보면, 앞선 인정 사실만으로는 피고 3이 원고를 기망하여 이득을 취할 목적으로 원단을 매수하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

(2) 또한 원고는, 피고 3이 소외 1 회사의 채무에 대한 책임을 인정하고 이를 변제하겠다고 약정하였다고 주장하므로 살피건대, 갑 제5호증의 기재와 증인 (이름 생략)의 증언에 의하면, 이 사건 소 제기 이후인 2006. 5. 11.경 피고 3이 원고에게 “ 피고 3은 BNS의 채무금액(추후 소외 4씨와 소외 5씨와 충분히 합의해서 결론을 내려)을 상환하는데 최선을 다하겠다.”는 취지의 각서(갑 제5호증)를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있으나, 위 각서에는 구체적인 채무액이나 상환기일은 물론 원고에 대한 채무를 변제하겠다는 확정적인 취지도 기재되어 있지 아니하므로, 위 인정 사실만으로는 피고 3이 소외 1 회사의 채무를 변제하겠다는 약정을 하였다고 볼 수 없으므로, 위 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 회사 및 피고 3에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진성철(재판장) 맹준영 노현미

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