1. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 다음과 같이 판단하였다.

① 피고는 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들에게 그들이 분양받은 이 사건 집합건물 지하 2층 중 해당 구분점포(이하 통틀어 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 구분소유권을 이전할 의무를 부담한다.

② 이 사건 집합건물 지하 2층은 집합건축물대장 및 집합건물등기부상 구분점포 480개로 분할된 2008. 3.경부터 원심 변론종결일까지 구분점포 480개로 구분되지 아니한 상태로 그 전부가 「○○○○」매장으로 이용되고 있다.

③ 또한 구분점포 480개의 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되어 있지 않고, 구분점포별로 부여된 건물번호표지가 견고하게 부착되어 있지도 않아 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2 가 정한 구분점포의 요건을 갖추지 못하고 있다.

④ 따라서 피고는 이 사건 각 점포의 구분소유권을 취득할 수 없고, 이를 원고들에게 이전할 수도 없으므로, 이 사건 각 분양계약은 불가능한 것을 목적으로 하는 계약으로 무효라고 보아야 한다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는, 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서, ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회관념상 불가능하다고 평가되어야 한다.

나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 각 점포가 있는 이 사건 집합건물 지하 2층은 일체로써 임대되어, 「○○○○」매장으로 이용되는 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않으나, 이 사건 각 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2 가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면, 이 사건 분양계약 이후에는 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2 에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 집합건물의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합한다. 이러한 사정에다가 구조상 독립성을 완화하여 온 집합건물법의 입법 태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로는 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다.

다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구분소유권의 성립·존속 및 계약의 원시적 불능에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.