가. 피고 ○○티인프라넷 주식회사는 별지 목록 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 등기국 2010. 2. 3. 접수 제17032호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 대한민국은 별지 목록 기재 부동산에 관한 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

가. 원고는 2010. 2. 2. 피고 ○○티인프라넷 주식회사(이하 '피고 ○○티인프라넷'이라고만 한다) 사이에 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라한다)에 관하여 채권최고액 50,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 ○○티인프라넷으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후 2010. 2. 3. 피고 ○○티인프라넷에게 주문 제1항 기재 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

나. 피고 대한민국은 피고 ○○티인프라넷이 2015. 8. 4. 기준 577,179,810원의 국세를 체납하자, 2015. 8. 4. 피고 ○○티인프라넷의 원고에 대한 근저당권부 채권을 국세체납을 원인으로 압류하고, 2015. 8. 12. 원고에게 압류 통지가 이루어졌으며, 2015. 8. 10. 위 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 압류등기가 기입되었다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 을다 1 내지 3호증, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

원고는, 피고 ○○티인프라넷과 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를

마쳐주었지만 실제 피담보채무는 존재하지 않고, 또한 2015. 11. 18. 50,000,000원을 피고 ○○티인프라넷에 대하여는 변제공탁, 피고 대한민국에 대하여는 집행공탁의 방법으로 혼합공탁하여 피담보채무가 소멸하였음을 주장하며 피고 ○○티인프라넷에게는 근저당권설정등기의 말소등기를, 피고 대한민국에 대하여는 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다.

이에 대하여 피고 대한민국은, 원고의 피고 ○○티인프라넷에 대한 피담보채무 50,000,000원 상당이 존재하고, 그렇지 않다면 근저당권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이나 피고 대한민국은 통정허위표시를 기초로 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당하므로 원고는 피고 대한민국에 대하여 근저당설정계약의 무효를 주장할 수 없으며, 나아가 원고의 혼합공탁은 요건을 갖추지 못해 유효하지 않고, 피담보채무가 전액 공탁되지도 않았다고 주장한다.

3. 피고 ○○티인프라넷에 대한 청구

피고 ○○티인프라넷은, 원고와 사이에 근저당권설정은 형식적인 것에 불과하고 실제 원고에 대한 피담보채권이 전혀 없음을 자인한다.

4. 피고 대한민국에 대한 청구

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조).

한편 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).

갑 1, 2호증과 변론 전체의 취지에 의하면 피고 ○○티인프라넷이 공동사업을 수행하던 원고의 아들 박○○을 사기죄로 고소하는 등 사업상 책임을 묻게 되자, 원고가 피고 ○○티인프라넷에게 고소취하를 부탁하면서 일단 근저당권을 설정해 준 것으로 보이고, 근저당권부 채권을 압류한 신용보증기금의 임의경매신청으로 경매가 개시되자 원고는 2015. 11. 18. 50,000,000원을 혼합공탁한 사실은 있다. 그런데 근저당권자인 피고 ○○티인프라넷이 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다고 자인하고 있는 점에 비추어 보면, 근저당권설정 경위나 원고가 채권최고액을 공탁한 사정만으로는 근저당권설정계약과는 별도의 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었음이 충분이 증명되지 않는다.

근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다고 할 것이므로, 피고 대한민국의 근저당권부 채권에 대한 압류는 무효이다. 등기상 이해관계 있는 제3자인 피고 대한민국은 원고에게 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

5. 결 론

원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다.