[2] 중재약정이 있는 계약에 기해 발생한 채권의 집행보전을 위한 가압류사건에서 채무자의 제소명령신청에 의한 제소명령에 따라 채권자가 소를 제기한 경우, 중재약정이 당사자 사이의 묵시적 합의에 의해 해제된 것으로 볼 것인지 여부(소극)

[3] 제소명령에 의하여 가압류채권자가 제기하여야 할 본안의 소에 중재신청이 포함되는지 여부(적극)

[4] [2]항의 경우, 제소명령신청을 한 채무자가 본안의 소에서 중재약정의 존재를 들어 본안전 항변을 하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(소극)

[2] 중재약정이 있는 계약에 기하여 발생한 채권의 집행보전을 위한 가압류 신청에 관하여 상대방이 제소명령 신청을 하고 이에 따라 법원이 제소명령을 발령함에 따라 본안의 소를 제기하게 되었다는 사정만으로는, 그 중재약정이 당사자 사이의 묵시적 합의에 의하여 해제되었다고 보기는 어렵다.

[3] 제소명령에 의하여 가압류채권자가 제기하여야 할 본안의 소라 함은 판결을 목적으로 하는 소송이 그 전형적인 것이기는 하나, 중재절차에서 중재인이 내린 중재판정은 확정판결과 동일한 효력을 가지는 것이어서 중재의 신청에 의하여 피보전권리의 종국적 확정이 보장되므로 중재신청도 본안소송적격을 가진다.

[4] 중재약정이 있는 계약에 기하여 발생한 채권의 집행보전을 위하여 법원에 가압류 신청을 하여 가압류결정이 고지되었다고 하더라도 중재약정 때문에 그 피보전권리의 확정을 위한 민사소송을 제기할 수 없는 이상 가압류채권자는 가압류신청 사건에 대한 본안으로서 중재신청을 하여야 한다고 봄이 상당하므로, 비록 채무자가 가압류신청 사건에 대하여 제소명령신청을 하고 이에 의한 제소명령이 발령됨에 따라 채권자가 소를 제기하게 되었다고 하더라도 그 중재약정을 무시한 채 중재신청을 하지 아니하고 법원에 대하여 소송을 제기한 데 대하여 본안전 항변을 하는 것이 신의칙에 반한다고 보기는 어렵다.

대법원 1992. 1. 21. 선고 91다7774, 7781 판결(공1992, 873)

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 일부 다툼이 없거나 갑 제1호증, 제33호증의 1 내지 4, 제34호증의 1 내지 6의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

가. 원고는 1991. 9. 30. 피고와의 사이에 피고 소유의 대구 남구 대명동 (지번 1 생략), 같은 (지번 2 생략) 양 지상에 지하 1층, 지상 5층 총 건평 600평의 건물을 평당 금 1,600,000원에 건축하는 공사(이하 이 사건 공사라 한다)에 대한 도급계약(이하 이 사건 도급계약이라고 한다)을 체결한 후 1992. 4. 18.부터 이 사건 공사를 시작하였다.

나. 원고가 지하 1층 공사를 완성하고 지상 1층에 대한 철근공사를 하던 중 이 사건 공사를 중단하자 피고는 원고가 부실공사를 자행하고 있을 뿐만 아니라 정당한 이유 없이 시공을 지연하고 있다는 이유로 이 사건 도급계약의 해제를 통고한 다음 이 사건 공사를 소외 하종성에게 다시 도급함으로써 이 사건 도급계약은 종료되었다.

다. 그리하여 원고는 피고에 대하여 이 사건 공사 중 기성 부분에 대한 공사대금 188,560,560원의 채권을 가지고 있음을 전제로 하여 그 집행보전을 위하여 1995. 1. 17. 피고 소유의 부동산에 대하여 이 법원 95카합188호로서 부동산가압류신청을 하였다.

라. 같은 해 1. 19. 이 법원이 원고의 가압류신청을 받아들이는 가압류결정을 하자 피고는 같은 달 30. 이 법원 95카합2332호로서 위 가압류결정에 대한 이의신청을 하였고 1996. 5. 6. 이 법원의 위 가압류이의신청 사건에 관하여 피고의 이의신청이 이유 없다고 보아 위 가압류결정을 인가하는 판결을 선고하였다.

마. 피고가 위 판결에 불복하여 항소한 후 위 가압류신청 사건에 대한 제소명령신청을 하고 이에 따라 제소명령이 발령되자 원고는 이 사건 공사 중 기성 부분에 대한 공사대금 청구 또는 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상 청구 또는 계약해제에 따른 원상회복 청구로서 피고에 대하여 청구취지 기재 금원의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고는, 원고는 이 사건 도급계약을 체결하면서 이 사건 도급계약에 관하여 분쟁이 생기면 대한상사중재에 따르기로 약정하였음에도 불구하고 원고는 상사중재 신청을 하지 아니하고 피고에 대하여 이 사건 도급계약에 기하여 발생한 기성 공사대금이나 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상금의 지급 또는 이 사건 도급계약의 해제에 따른 원상회복을 구하는 이 사건 소를 제기하였으니, 이 사건 소는 소의 이익이 없다고 항변하므로 살피건대, 갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 보면 원고와 피고는 이 사건 도급계약을 체결하면서 피고의 위 주장과 같은 중재약정을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고의 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없다 할 것이다.

나. 그런데 원고는, 앞서 본 바와 같이 이 사건 도급계약에 기한 원고의 기성 공사대금채권의 집행보전을 위한 위 가압류신청 사건에 관하여 피고가 제소명령신청을 하고 이에 따라 법원이 제소명령을 발령함에 따라 원고가 위 가압류신청 사건에 대한 본안사건으로서 이 사건 소를 제기하게 된 이상, 이 사건 도급계약에 관한 중재약정은 묵시적인 합의에 의하여 해제되었다고 보아야 하고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 위 가압류신청 사건에 대하여 제소명령을 신청한 피고가 그 본안소송으로 제기된 이 사건 소에 관하여 중재약정을 내세워 본안전 항변을 하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 내세우는 위와 같은 사정만으로는 이 사건 도급계약에 대한 중재약정이 묵시적인 합의에 의하여 해제되었다고 보기는 어렵고, 제소명령에 의하여 가압류채권자가 제기하여야 할 본안의 소라 함은 판결을 목적으로 하는 소송이 그 전형적인 것이기는 하나, 중재절차에서 중재인이 내린 중재판정은 확정판결과 동일한 효력을 가지는 것이어서 중재의 신청에 의하여 피보전권리의 종국적 확정이 보장되므로 중재신청도 본안소송적격을 가진다고 보아야 하고, 중재약정이 있는 계약에 기하여 발생한 채권의 집행보전을 위하여 법원에 가압류신청을 하여 가압류결정이 고지되었다고 하더라도 중재약정 때문에 그 피보전권리의 확정을 위한 민사소송을 제기할 수 없는 이상 가압류채권자는 가압류신청 사건에 대한 본안으로서 중재신청을 하여야 한다고 봄이 상당하므로, 비록 피고가 위 가압류신청 사건에 대하여 제소명령을 신청하고 이에 따라 제소명령이 발령됨에 따라 원고가 이 사건 소를 제기하게 되었다고 하더라도 이 사건 도급계약에 관한 중재약정을 무시한 채 중재신청을 하지 아니하고 법원에 대하여 소송을 제기한 원고에 대하여 본안전 항변을 하는 것이 신의칙에 반한다고 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최우식(재판장) 김연우 서한규

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