소송대리인 법무법인(유한) 로고스

담당변호사 오대호

소송대리인 변호사 이수연, 김설이, 장희진

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지 10%는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 당사자들의 지위

원고는 교육용 영상 콘텐츠, 애니메이션 제작 등을 목적으로 하는 'C'(개인사업자)의 대표자이고, 피고는 텔레비전 교육방송의 실시 등을 목적으로 하는 공사이다.

나. 2015년 용역계약의 체결

1) 피고는 2015. 3. 25. '2015년 D 융합형 콘텐츠 외부 제작업체 선정(동영상 20편, 웹툰 20편, 인터렉티브 8편 제작 소요예산 총 332,000,000원(VAT 별도)'에 관한 입찰 공고를 하였고, 원고는 입찰에 참여하여 낙찰자로 선정되었다.

2) 원고는 피고와 사이에 2015. 5. 27. '2015년 D 융합형 콘텐츠 외부 제작'에 관하여 용역계약 일반조건과 용역내역서를 첨부하여 계약금액을 363,000,000원(부가가치세 포함)으로 정하는 내용의 용역계약을 체결하였다. 위 계약의 주요 내용은 아래와 같다.

3) 원고와 피고는 2016. 2. 26. 제작단가와 기준 R.T는 동일하게 하되 동영상(2D 애니메이션) 편수와 웹툰 편수를 각 4편씩 추가하기로 하고, 제작비를 63,800,000원(= 동영상 4편 X 편당 제작비 11,000,000원 + 웹툰 4편 × 편당 제작비 4,950,000원, 부가세 포함) 증액하고, 담당 PD를 F으로, 납품기일을 2016. 2. 29.까지로 각 변경하기로 하는 변경계약을 체결하였다(이하 최초 체결된 계약과 변경계약을 총칭하여 '2015년 계약'이라고 한다).

다. 2016년 용역계약의 체결

1) 피고는 2016년경 '2016년 D 융합형 콘텐츠 제작업체 선정(추정 예산: 379,000 천원, 부가세별도)'에 관하여 입찰공고를 하였으나 2회 유찰되었고, 원고는 피고와 사이에 2016. 7. 26. 수의계약의 형식으로 '2016년 G 융합형 콘텐츠 제작'에 관하여 용역계약 일반조건과 용역내역서를 첨부하여 계약금액을 394,966,000원(부가가치세 포함)으로 정하는 내용의 용역계약을 체결하였다. 위 계약의 주요 내용은 아래와 같다.

2) 원고와 피고는 2016. 10. 19. 위 1)항 기재 계약과 제작단가는 동일하게 하되 동영상(2D 애니메이션) 편수와 웹툰 편수를 각 2편씩 추가하고, 계약기간을 2017. 1. 31.로 변경하며, 제작비를 27,368,000원(= 동영상 2편 X 편당 제작비 9,900,000원 + 웹툰 2편 X 편당 제작비 3,784,000원, 부가세 포함) 증액하기로 하는 변경계약을 체결하였다(이하 최초 체결된 계약과 변경계약을 총칭하여 '2016년 계약'이라 한다).

라. 원고의 계약 이행

원고는 2015년 및 2016년 계약에 따라 동영상을 제작하여 피고에게 인도하였는데, 원고가 2015년 계약에 따라 제작하여 피고에게 인도한 동영상 24편의 총 러닝타임은 221분 49초이고, 2016년 계약에 따라 제작하여 피고에게 인도한 동영상 26편의 총 러닝타임은 333분 32초이다.

마. 관련 규정하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다) 및 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등 이 사건과 관련된 관련 법령 및 부당특약심사지침은 아래와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6, 을 제2, 5, 6, 15, 18, 28, 29호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

가. 손해배상 책임의 발생

1) 2015년 계약과 관련하여, 피고는 원고에게 편당 러닝타임 5분, 제작편수 20편(변경 후 24편)을 제작하는 것으로 계약을 체결하고도 위 계약분량에 담기가 절대적으로 불가능한 분량의 수학 동영상 제작을 지시하며 수정 및 재작업, 추가 · 변경작업을 지속적으로 요구하였고, 그 결과 원고는 총 계약분량인 120분을 훨씬 초과한 221분 49초 분량의 동영상을 제작할 수밖에 없었다. 2016년 계약과 관련하여도, 피고는 원고에게 편당 러닝타임 7분, 제작편수 24편(변경 후 26편)의 분량에 절대적으로 담기 불가능한 분량의 수학 동영상 제작을 지시하며 수정 및 재작업, 추가 변경작업을 지속적으로 요구하였고, 그 결과 원고는 총 계약분량인 182분을 훨씬 초과한 333분 32초 분량의 동영상을 제작할 수밖에 없었다.

2) 또한, 원고는 2015년 계약 입찰 당시 동영상, 웹툰, 인터렉티브 콘텐츠가 하나로 된 융합형 게임의 샘플을 제작하였고, 이를 토대로 피고에게 원고와 피고가 공동으로 투자를 받아서 융합형 게임을 제작한다면 충분히 가치가 있는 2차 사업이 가능할 것으로 제안하였다가 콘텐츠진흥원으로부터 투자를 받는 것이 여의치 않아 포기하였는데, 2015. 11.경 피고의 담당자는 원고에게 실제 사용할 수 있는 융합형 게임을 만들라고 지시하였고, 원고가 제작이 불가능하다고 말하였음에도 피고 담당자는 무조건 제작할 것을 지시하였으며, 이에 원고는 2016. 3.경 이를 제작하여 납품하였다. 2016년 계약 입찰 관련 발표 당시 원고가 피고에게 납품된 융합형 게임의 사용 여부를 문의하였는데 피고는 전혀 사용할 생각이 없다고 하였다가 2017. 1.경부터 다시 수정 작업을 지시하였다. 원고는 이를 거부하는 의사를 밝혔으나, 피고의 담당자는 계속 제작을 요구하고 2017. 4.경까지 지속적으로 수정 및 납품을 지시하였다가, 최종 납품 이후에 몇 백억 원이 들어간 다른 게임들과 비교하며 원고가 제작한 융합형 게임을 사용하지 않겠다고 통보하였다. 이와 같이 피고가 2015년 및 2016년 계약서에 전혀 명시되어 있지 않은 통합게임에 관하여 작업 및 수정작업을 지시하는 바람에 원고는 어쩔 수 없이 통합게임 작업 및 수정작업을 할 수밖에 없었으며, 이로써 원고는 2년에 걸쳐 지출된 융합형 콘텐츠 게임의 제작비와 수정비를 전부 부담할 수밖에 없게 되었다.

3) 피고의 위와 같은 행위는, 아래와 같이 하도급법 위반 행위에 해당하므로, 피고는 하도급법 제35조에 따라 원고에게 하도급법위반으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

① 하도급법 제3조 서면 발급의무 위반

피고는 2015년 및 2016년 계약에 따른 동영상 제작과 관련하여 본래 약정된 러닝타임을 훨씬 초과하는 분량의 동영상이 만들어질 수밖에 없도록 수정 및 재작업, 추가·변경작업을 지속적으로 요구하면서 그에 관한 어떠한 서면도 원고에게 발급하지 않았고, 2015년 및 2016년 계약서에 전혀 명시되지 않은 통합게임 작업 및 수정작업 지시를 하면서 그에 관한 어떠한 서면도 원고에게 발급하지 않았는바, 이는 명백한 하도급법 제3조 위반이다.

② 하도급법 제3조의4 부당한 특약의 금지 규정 위반

피고는 2015년 계약에 따른 동영상의 경우 편당 5분을 초과하는 부분에 관하여, 2016년 계약에 따른 동영상의 경우 편당 7분을 초과하는 부분에 관하여, 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자인 원고에게 부담시켰고, 원사업자인 피고의 지시에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자인 원고의 책임 없는 사유로 발생한 비용을 수급사업자인 원고에게 부담시켰는바, 이는 명백한 하도급법 제3조의4에서 규정하고 있는 부당한 특약 금지를 위반한 행위이다. 또한 통합게임 작업 및 수정작업 지시 역시 위와 마찬가지로 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자인 원고에게 부담시킨 것이고, 원사업자인 피고의 지시에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자인 원고에게 책임 없는 사유로 발생한 비용을 수급사업자인 원고에게 부담시킨 것이라고 할 것이다.

또한 피고는 원고와 이 사건 용역계약을 체결하면서 원고에게 일방적으로 불리한 2015년 계약서 및 2016년 계약서에 제3조 제3항을 둠으로써 극히 애매모호한 사유를 들어 원사업자인 피고는 무조건적으로 수급사업자인 원고에게 수정 · 보완을 요구할 수 있고, 원고는 자신에게 책임이 없는 사유로 인한 경우라도 지체 없이 피고의 요구에 응할 수밖에 없으며, 그로 인한 추가 제작비는 원고의 부담으로 하도록 규정하고 있고, 2015년 계약서 제9조 제2항 및 2016년 계약서 제11조 제2항을 두어 원고에게 책임 없는 사유로 사업범위가 축소, 나아가 폐지되더라도 민 , 형사상 일체의 이의를 제기할 수 없도록 하여, 수급사업자인 원고의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하였는바, 공영방송사인 피고는 표준하도급계약서를 무시한 채 위와 같이 피고에게 일방적으로 유리하고 원고에게 일방적으로 불리한 계약서를 사용하였고, 이와 같은 피고의 행위는 하도급법 제3조의4 제1항 및 제2항 제1, 3, 4호 위반에 해당한다.

③ 하도급법 제4조 제1항, 제2항 제4, 5, 7호의 부당한 하도급대금의 결정 금지 규정 위반

피고는 입찰공고 및 계약서와는 다른 내용의 과업을 지시하여 수급사업자인 원고에게 발주량 등 거래조건에 대하여 착오를 일으키게 하였고, 2015년 계약의 동영상 편당 단가를 이전에 원고 측에서 수행한 2013년 J 콘텐츠의 단가와 동일하거나 더 낮은 수준으로 결정 내지 통보하였으며, 2015년 계약에 따라 정해진 분량과 과업을 5배 초과하여 약 25분으로 제작된 1편 결과물을 두편으로 분편할 것을 지시하고, 이후 제작되는 콘텐츠는 8~9분으로 제작하라고 이메일로 지시하면서도 그 과정에서 계약금액의 증액이나 계약서의 변경을 전혀 해주지 않았고, 2016년 계약에 관하여는 원고가 낙찰받은 후 계약 직전 계약금액의 변경을 요구하였다. 결국 피고의 이와 같은 행위는 하도급법 제4조 제1항, 제2항 제4호, 제5호, 제7호를 위반한 행위에 해당한다.

④ 하도급법 제8조 부당한 위탁취소의 금지 등 규정 위반

피고는 2015년 및 2016년 계약에 따른 동영상 제작과 관련하여 본래 약정된 러닝타임을 훨씬 초과하는 분량의 동영상이 만들어질 수밖에 없는 수정 및 재작업, 추가 · 변경작업을 지속적으로 요구하여, 결과적으로 수급사업자인 원고의 책임으로 돌릴 사유가 없음에도 실질적으로 2015년 및 2016년 계약을 변경(동영상 분량의 변경)한 것인바, 이는 하도급법 제8조 제1항의 위탁의 임의 취소 또는 변경 금지 위반에 해당한다.

⑤ 하도급법 제9조 검사의 기준·방법 및 시기 규정 위반

피고는 계약 후 합의한 검수절차를 모두 무시하고 납품된 동영상을 평균 3~4회, 최대 7회에 걸쳐 수정작업을 지시하였고 이러한 과정에서 하도급법에 정해진검사 결과에 대한 서면 통지를 한 번도 하지 않았다. 특히 피고는 '방송제작 의도를 만족시키지 못할 경우'라는 매우 추상적이고 불명확한 검수 절차를 정하여 위와 같은 자신의 행위를 정당화 시켰다. 피고는 계약시 합의된 검수절차, 하도급법, 애니메이션 제작 분야의 관행 등 모든 부분을 무시한 채 지속적인 수정을 지시하였는바, 이는 하도급법 제9조 검사의 기준·방법 및 시기에 관한 규정 위반에 해당한다.

⑥ 하도급법 제18조 부당한 경영간섭의 금지규정 위반

피고가 2015년 계약 입찰 당시 'K(대표 L)'와 원고가 컨소시엄을 구성하여 입찰하도록 강요하여 원고로서는 2015년 계약 내용 중 '인터렉티브' 제작 부분을 K에 하도급 줄 수밖에 없었는바, 이는 하도급법 제18조에서 금지하고 있는 부당한 경영간 섭에 해당한다.

나. 손해배상책임의 범위

피고가 하도급법 제35조에 따라 원고에게 배상하여야 할 구체적인 손해배상책임의 범위는 아래와 같다.

① 동영상 러닝타임 초과로 인한 손해배상책임의 범위

피고는 당초 약정된 편당 러닝타임 5분(2015년 계약) 및 7분(2016년 계약)의 분량에 절대적으로 담기가 불가능한 분량의 수학 동영상 제작을 지시하며 수정 및 재작업, 추가·변경작업을 지속적으로 요구하였고, 그 결과 원고로서는 위 약정 러닝타임을 훨씬 초과하여 동영상을 제작할 수밖에 없었는바, 앞서 본 바와 같은 피고의 하도급법 위반행위에 따라 피고가 배상하여야 할 손해액은 2015년 및 2016년 계약에서 약 정한 러닝타임을 초과하여 제작된 부분에 대한 제작비 상당액이다. 즉, 2015년 계약의 경우, 피고는 5분짜리 동영상 1편에 11,000,000원의 대금을 지급하기로 하였는바, 이를 1분으로 환산을 하면 1분당 2,200,000원이 되고 초과된 분량은 101분(초 단위는 버림, 이하 같다)이므로, 초과된 분량에 대한 제작비는 222,200,000원(= 2,200,000원 X 101분)이다. 2016년 계약의 경우, 피고는 당초 7분짜리 1편에 9,900,000원의 대금을 지급하기로 하였는바, 이를 1분으로 환산을 하면 1분당 1,414,285원(원 미만 버림, 이하 같다)이 되고 초과된 분량은 151분이므로, 초과된 분량에 대한 제작비는 213,557,035원(= 1,414,285원 × 151분)이 된다. 결국, 원고는 총 435,757,035원(= 222,200,000원 + 213,557,035원)의 손해를 입은 것인데, 하도급법 제35조 제2항은 "원사업자가 제4조, 제8조 제1항, 제10조, 제11조 제1항 제2항 및 제12조의3 제3항을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다"라고 규정하고 있는바, 피고는 하도급법 제4, 8조를 위반한 것이므로, 피고는 원고에게 최대 위 손해액의 3배인 1,307,271,105원(= 435,757,035원 X 3배)의 배상책임이 있다.

② 통합게임 작업 및 수정작업 관련 손해배상책임의 범위

피고는 2015년 및 2016년 계약서에 없는 통합게임에 대한 제작 내지 수정을 지시하였고, 이에 따라 원고는 2015. 11.경부터 2016. 3.경까지 5개월 동안 통합게임을 제작하고 2017. 1.경부터 2017. 4.경까지 4개월 동안 통합게임 수정작업을 하였는바, 위 기간 동안에 소요된 원고의 비용이 원고가 입은 손해라고 할 것인바, 손해의 구체적인 내역은 아래와 같이 총 77,780,000원이다.

○ 인건비 : 68,000,000원

- 제작기간 5개월 동안의 인건비: 53,000,000원 M의 인건비: 15,000,000원(게임기획, 제작관리)N의 인건비: 15,000,000원(게임기획, 문제 제작, 원고 작성), P의 인건비: 각 10,000,000원, 외주 인건비: 3,000,000원(그래픽 제작) - 수정기간 4개월 동안의 인건비: 15,000,000원 M의 인건비: 5,000,000원(게임기획, 제작관리)N의 인건비: 5,000,000원(게임기획, 문제 제작, 원고 작성)0의 인건비: 5,000,000원(그래픽 제작)

○ 게임제작용 그래픽툴 사용비용 : 2,880,000원

- Adobe Creative Cloud 기업용, 1인당 사용료 월 80,000원, 사용인원 4명 사용기간 9개월

○ 기타 비용 : 6,900,000원

- 게임 음악 및 효과음, 믹싱 스튜디오 비용: 3,000,000 원게임 내 성우 더빙료: 2,500,000원(500,000원 × 5명) 성우 더빙 스튜디오. 사용료: 500,000원(100,000원 X 5시간) 기획 진행비: 900,000원(100,000원 × 9개월)

3. 판단

가. 동영상 러닝타임 초과와 관련한 하도급법 위반으로 인한 손해배상청구에 관한 판단

1) 원고가 2015년 및 2016년 계약에서 정하고 있는 범위를 초과하여 동영상을 제작한 것인지 여부

원고는, 2015년 계약에 따라 원고가 제작하여야 할 동영상의 편당 러닝타임이 5분으로, 2016년 계약에 따라 원고가 제작하여야 할 동영상의 편당 러닝타임이 7분으로 각 정해져 있음을 전제로, 2015년 계약에 따른 동영상의 총 러닝타임이 120분(= 5분 X 24편), 2016년 계약에 따른 동영상의 총 러닝타임이 182분(= 7분 × 26편)인데도, 피고가 원고로 하여금 2015년 및 2016년 계약에서 정하고 있는 동영상 제작 범위를 초과하여 동영상을 제작하게 한 것은 하도급법 위반에 해당한다고 주장하는 반면, 피고는 2015년 및 2016년 계약에 따라 원고가 제작하여야 할 동영상의 편수가 계약내용으로 정하여져 있을 뿐이고, 원고가 주장하는 5분 또는 7분의 러닝타임은 일응의 기준에 불과하므로, 원고가 위 러닝타임을 초과하여 동영상을 제작하였다고 하더라도 이는 2015년 및 2016년 계약에서 정하고 있는 범위 내에 있는 것이어서 2015년 및 2016년 계약의 추가 · 변경에 해당하지 않는다고 주장하는바, 우선 원고가 제작한 동영상이 2015년 및 2016년 계약에서 약정된 범위를 초과하여 제작된 것인지에 관하여 본다. 살피건대, 위 기초사실에 의하면 원고가 2015년 계약에 따라 피고에게 인도한 동영상 총 24편의 러닝타임이 221분 49초, 2016년 계약에 따라 피고에게 인도한 동영상 총 26편의 러닝타임이 333분 32초인 사실이 인정되고, 여기에 앞서 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 2015년 및 2016년 계약에 따라 원고가 제작하여야 할 동영상의 편수 뿐만 아니라 동영상의 러닝타임도 5분 또는 7분으로 정해져 있었던 것으로 판단되므로, 원고가 피고에게 인도한 동영상 중 러닝타임이 편당 5분 또는 7분을 초과한 부분, 즉 2015년 계약에 따라 제작된 동영상의 초과된 러닝타임 총 101분, 2016년 계약에 따라 제작된 동영상의 초과된 러닝타임 총 151분에 해당하는 부분은 2015년 및 2016년 계약의 범위를 초과하여 제작된 것으로 봄이 타당하다.

① 2015년 및 2016년 계약의 용역계약 일반조건 제3조 제1항에는 '본 계약의 애니메이션 제작 내용은 "용역"내역서와 같다'고 기재되어 있고, 함께 첨부된 각 용역내역서에는 원고가 제작하여야 할 동영상에 대하여 '기준 R.T(러닝타임) 및 제작 편수: 5분 X 20편(2015년 계약)', '기준 R.T(러닝타임) 및 제작편수: 7분 내외, 24편(2016년 계약)'으로 기재되어 있어, 원고가 제작하여야 할 동영상의 기준 러닝타임이 '5분 또는 7분 내외'로 명시되어 있다. 또한, 2015년 및 2016년 계약서에는 제안요청서 역시 계약서의 일부가 된다고 명시되어 있는데, 피고가 작성한 2015년 및 2016년 제안요청서에도 동영상의 제작 형식이 2D 또는 3D 애니메이션으로, 기준 R.T. 및 제작 편수가 5분 X 20편 또는 7분 내외 × 24편으로 기재되어 있다. 이처럼 계약의 내용에 편입되는 용역내역서와 제안요청서에 "기준" 러닝타임이 5분 또는 7분 내외로 명시되어 있는 것을 볼 때 러닝타임 역시 원고가 제작하여야 할 동영상의 기준으로 정해져 있었다고 보인다.

② 특히 2016년 계약에서는 2015년 계약에서 5분으로 기재되어 있는 러닝타임 이 7분으로 변경되기도 하였는데, 피고의 주장과 같이 러닝타임이 일응의 기준에 불과하다면 2016년 계약을 체결하면서 굳이 러닝타임을 5분에서 7분으로 변경하여야 할 이유가 없는 것으로 보이므로, 피고의 주장과 같이 계약서에 기재된 러닝타임이 일응의 기준에 불과하다고 보기는 어렵다.

③ 또한, 웹툰 콘텐츠의 경우 기준 페이지가 '최소 6페이지 이상' 또는 '최소 7페이지 이상'으로 기재되어 있는데, 이와 달리 동영상의 경우 기준 러닝타임이 '5분 또는 7분 내외'로 기재되어 있는 것을 보면, 원고와 피고는 5분 또는 7분을 크게 벗어나지 않는 범위 내에서 동영상이 제작될 것을 염두에 두고 있었던 것으로 보이는데, 원고가 실제로 납품한 동영상의 러닝타임은 편당 5분 또는 7분을 상당히 초과하는 것으로 용인할 수 있는 범위 내에 있는 것으로 볼 수는 없다.

④ 원고가 2015년 및 2016년 계약에 따라 제작하여야 할 동영상의 제작형식은 2D 또는 3D 애니메이션이었는데 애니메이션의 경우 분량이 증가함에 따라 제작비도 증가할 수밖에 없는바, 이와 같은 제작현실을 고려할 때 원고와 피고가 편수만을 기준으로 2015년 및 2016년 계약의 내용을 정하였다고 보기는 어렵다.

2) 손해배상책임의 발생 1)

가) 하도급법 제3조의4 부당한 특약의 금지 규정 위반으로 인한 손해배상책임 발생 여부

하도급법 제3조의4 제1항은 '원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 "부당한 특약"이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다'고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제4호는 '그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정'을 부당한 특약으로 보고 있으며, 하도급법 시행령 제6조의 2 제1호다. 목에서는 '원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정'을 부당한 특약으로 규정하고 있다.

위 기초사실에 의하면, 2015년 및 2016년 계약의 용역계약 일반조건 제3조 제3항에 '계약상대자는 성과물 납품시 발주자가 정한 절차에 따라 검수를 받아야 한다.

검수결과 발주자의 방송제작 의도를 만족시키지 못할 경우 발주자는 계약상대자에게 수정·보완을 요구할 수 있으며, 계약상대자는 발주자의 요구에 지체없이 응하여야 한다. 단, 이로 인한 추가 제작비는 계약상대자의 부담으로 한다.'고 규정되어 있는 사실, 2015년 및 2016년 용역계약서 및 용역계약 일반조건, 용역내역서에는 원고가 위 용역계약에 의하여 제작하여야 할 동영상의 제작형식, 기준 R. T 및 제작편수, 작업내용이 개략적으로만 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 이와 같이 원고가 제작하여야 할 동영상 제작의 계약내용이 개략적으로만 정해져 있는 상황에서 원고의 귀책사유 유무와 상관없이 다소 추상적이라 할 수 있는 기준인 '피고의 방송 제작 의도를 만족시키지 못할 경우' 피고가 원고에게 수정·보완을 요구할 수 있고 이로 인한 추가 제작비를 원고의 부담으로 한다고 규정하고 있는 위 용역계약 일반조건 제3조 제3항은 수급사업자인 원고의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건에 해당한다고 할 것이므로, 피고가 2015년 및 2016년 계약 체결시 계약내용으로 제3조 제3항을 둔 것은 하도급법 제3조의4 제1항, 제2항 제4호 위반 행위에 해당한다. 또한, 위 기초사실과 갑 제10, 14, 15, 16, 20, 25 내지 29호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 2015년 및 2016년 계약의 제3조 제2항과 제4항 또는 5항에서 발주자는 계약상대자의 작업과정 중의 성과물에 대하여 수시로 중간검사를 실시할 수 있고, 기타 세부적인 사항은 발주자와 협의하여 제작한다고 규정하고 있고, 2015년 계약서에는 원활한 제작을 위하여 사전에 피고의 담당PD와 협의하여 사업을 진행한다고 되어 있어, 계약 체결 당시부터 원고의 영상물 제작 전 과정에서 피고 직원의 개입이 예정되어 있었던 것으로 보이는 점, ②) 원고는 피고 직원의 허락이 있어야 다음 단계의 작업을 진행할 수 있었고, 피고 직원이 이야기 전개방식, 학습내용과 스토리 배분 등 구체적인 내용에 대하여 의견을 제시하면 원고는 이를 반영하여 영상물을 제작할 수밖에 없었으며, 결국 그에 따라 계약에서 정한 러닝타임을 초과하여 동영상이 제작되기에 이른 점 등에 비추어 보면, 원고는 원고의 귀책사유 없이 피고의 지시 또는 요구에 따라 작업을 수행함으로써 2015년 및 2016년 계약에서 정한 분량을 초과하여 동영상을 제작하게 되었다고 보여지고, 이로 인하여 원고가 계약에서 정한 분량을 초과하는 동영상 제작비 상당의 손해를 입은 것으로 판단되므로, 결국 피고는 위와 같은 하도급법 위반행위로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다.

이에 대하여 피고는 용역계약 일반조건 제3조 제3항은 통상 콘텐츠 제작 용역 계약에 있어 삽입되는 일반 조항에 해당하고, 러닝타임이 증가한 것은 원고의 귀책사유에 의한 것으로 피고는 계약 내역을 변경하거나 새로운 계약내역을 요구하는 수정·보완 작업을 지시한 사실이 없으며, 원고가 납품한 콘텐츠의 범위 내에서 수학적 오류, 동영상 오디오 및 비디오의 기술적 문제 등 통상적으로 수반될 수 있는 범위의 수정·보완을 요구하였을 뿐이라고 주장하나, 갑 제5호증의 기재 및 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 방송업종 표준하도급계약서에는 위와 같은 내용의 조항이 없고 오히려 검사의 기준 및 방법은 원사업자와 수급사업자가 협의하여 객관적이고 공정·타당하게 정하도록 되어 있는 점, ② 원고가 2015년 및 2016년 계약을 수행함에 있어 원고가 전체 동영상의 제작을 완료한 후 피고로부터 검수를 받는 방식이 아니라, 피고 소속 담당 PD를 정해두고 사전에 담당PD와 협의하여 동영상을 제작한 다음 피고의 캐릭터 및 제작물의 수정 요구에 응하는 방식으로 작업을 진행하였던 것으로, 원고의 동영상 제작이 원고의 책임 하에 전체 동영상을 제작한 후 피고에게 검수를 받는 것이 아니라 단계별로 피고 측과의 협의와 수정을 거쳐야 하는 방식으로 진행되었고, 그 과정에서 피고가 동영상에 포함된 내용 및 이야기 전개방식 등에 관여하였던 것으로, 피고의 주장과 같이 피고가 수학적 오류, 동영상 오디오 및 비디오의 기술적 문제에 대하여만 수정을 요구하였다고 보기는 어려운 점, ③ 원고가 감수를 담당한 Q에게 2015. 11. 9. 보낸 이메일을 보면 '아무래도 5분 안에 설명할 수 없는 내용들이 보입니다. 20개의 목록을 검토해보시고 5분 안에 설명하기 힘든 차시와 그 차시가 몇 개로 나눠야 하는지에 대한 의견 부탁드립니다.'라고 기재되어 있고, 원고가 피고의 담당 PD R에게 2015. 11. 16. 송부한 이메일에도 '입찰 때 제시한 방법은 웹툰에서 수업을 하고 동영상에서 문제 풀이였는데 지금은 동영상에서 아이들의 입으로 개념을 배우기 때문에 웹툰의 형식이 애매해졌습니다. 써주신 내용이 스토리 빼고 5분 안에 설명하기에는 양이 많아 보입니다. 이 부분에 대해서도 만나서 논의가 필요합니다.'라고 기재되어 있으며, 피고의 담당 PD R이 원고에게 2015. 11. 18. 보낸 이메일에 '기본적으로 7-8분 동영상에 5분 학습내용, 2분 스토리로 생각하면 좋을 것 같고, 단원내용도 현재 기준으로 진행하되 추후 내용을 조절할 여지도 있음을 알려드립니다.'라고 기재되어 있는 것으로 볼 때, 동영상으로 제작할 단원 선정 및 선정된 단원의 학습내용과 설명 방식은 오히려 피고 측의 주도하에 정해진 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 조항이 콘텐츠 제작 용역계약에 통상적으로 삽입되는 일반조항이라거나, 원고가 피고와 무관하게 원고 스스로의 판단과 책임 하에 동영상을 제작하여 원고의 귀책사유로 러닝타임이 초과되었다거나, 피고의 수정·보완 요구가 수학적 오류나 기술적인 부분에 불과한 것이라고 보기는 어렵다. 따라서, 피고의 위 주장은 이유 없다.

나) 하도급법 제4조 제1항, 제2항 제4호, 제5호, 제7호 부당한 하도급대금의 결정 금지 규정 위반으로 인한 손해배상책임 발생 여부

우선 피고의 행위가 하도급법 제4조 제2항 제4호의 '수급사업자에게 발주량 등 거래조건에 대하여 착오를 일으키게 하는 행위'에 해당하는지에 관하여 살피건대, 위 기초사실 및 을 제5, 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 2015년 및 2016년 계약 체결을 위한 입찰공고, 2015년 및 2016년 계약 체결 당시 작성된 용역계약서, 용역계약 일반조건, 용역내역서에는 원고가 2015년 및 2016년 계약에 따라 수행하여야 할 용역의 일반조건과 내용이 기재되어 있는 점, 동영상 러닝타임이 늘어나게 된 것은 2015년 및 2016년 계약을 수행하는 과정에서 발생한 것으로 처음부터 의도적으로 피고가 원고로 하여금 거래조건에 대하여 착오를 일으키게 한 것으로 보기는 어려운 점 등을 고려할 때, 용역의 수행과정에서 원고가 제작한 동영상의 분량이 계약분량을 초과하였다는 사정 및 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고로 하여금 거래 조건에 대하여 착오를 일으키게 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다음으로, 피고의 행위가 하도급법 제4조 제2항 제5호의 '원사업자가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위'에 해당하는지에 관하여 살피건대, 위 기초사실 및 갑 제31, 32호증, 을 제5, 6, 28호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2015년 계약에 따라 제작한 동영상 제1편의 러닝타임이 약 25분이었던 사실, 2016년 계약에 따라 제작하여야 할 동영상의 러닝타임이 2015년 계약에 비하여 늘어났음에도 오히려 2016년 계약에서 책정된 동영상 제작비가 2015년 계약에서 책정된 동영상 제작비보다 적은 금액인 사실, 모션그래픽과 애니메이션 인력을 구인하고 프로젝트를 의뢰하는 인터넷 카페 또는 정부기관 등의 애니메이션 제작 용역의 구인글이 게시되는 인터넷 사이트에 게시된 애니메이션 제작비용이 2015년 및 2016년 계약에서 정하고 있는 동영상 제작비를 상회하는 사실은 인정되나, 위 기초사실 및 을 제28호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 2015년 계약은 원고를 포함하여 2개의 업체가 입찰에 참여하여 원고가 낙찰받았고 원고가 투찰했던 가격 그대로 계약이 이루어진 점, ② 2016년 계약은 2015년 계약에 이어 체결된 것으로 용역내역서에도 기 제작된 'T' 등의 캐릭터를 활용하여 애니메이션을 제작하도록 되어 있어 2016년 계약에서는 2015년 계약에 의하여 제작된 기존 캐릭터 등을 활용할 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 애니메이션의 경우 제작 방법과 내용에 따라 제작비가 달라지므로 분량에 따라 제작비를 일률적으로 정할 수 없다는 것을 고려할 때 2015년 및 2016년 계약에서 정한 동영상의 편당 단가가 2013년도 J콘텐츠의 단가와 동일하거나 또는 더 낮은 수준이라거나, 원고가 제출한 인터넷 카페 등에 게시된 애니메이션 제작비가 2015년 및 2016년 계약에서 정하고 있는 제작비를 상회한다고 하여, 2015년 및 2016년 계약에서 정하고 있는 제작비가 피고가 일방적으로 정한 낮은 단가라고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 원사업자로서 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 하여 수급사업자인 원고의 실질적인 동의나 승낙이 없음에도 단가 등을 낮게 정하는 등 일방적으로 하도급대금을 결정하였다거나 원고에게 그와 같은 조건으로 하도급 받도록 강요하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

나아가 피고의 행위가 하도급법 제4조 제2항 제7호의 '경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위'에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 을 제29호증의 기재에 의하면, 2016년 계약은 원고 혼자 입찰에 참여하여 2회 유찰 후 수의계약으로 진행되었는바, 이는 하도급법 제4조 제2항 제7호의 '경쟁입찰에 의하여 하도급 계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급 대금을 결정한 행위'에 해당하지 않는다.

따라서, 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

다) 하도급법 제8조 제1항 부당한 위탁취소의 금지 등 규정 위반으로 인한 손해배상책임 발생 여부

다음으로 피고의 행위가 하도급법 제8조 제1항에 위반되는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 제작 · 납품한 동영상의 러닝타임이 늘어나게 된 것은 동영상 제작 과정에서 이루어진 수정 작업으로 인한 것임에 비추어 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 임의로 위탁을 변경하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 손해배상책임의 범위

앞서 본 바와 같이 피고는 하도급법 제3조의4 제1항, 제2항 제4호를 위반하였고, 원고는 피고의 지시 내지 요청에 따라 2015년 및 2016년 계약에서 정한 범위를 초과하여 동영상을 제작하게 되었는바, 피고의 이와 같은 하도급법 위반행위로 인하여 발생한 원고의 손해는 원고가 귀책사유 없이 피고의 지시에 따라 2015년 및 2016년 계약의 범위를 초과하는 동영상을 제작함으로써 발생한 비용이라 할 것이고, 이는 2015년 및 2016년 계약에서 정한 러닝타임을 초과하여 제작된 부분에 대한 비용 상당액이라고 봄이 타당하다.

이에 대하여 원고는 2015년 및 2016년 계약에 따라 정해진 동영상의 편당 단가 11,000,000원과 9,900,000원을 정해진 러닝타임으로 나눈 분당 단가 2,200,000원(= 11,000,000원 / 5분)과 1,414,285원(= 9,9000,000원 / 7분)을 각각 초과 러닝타임에 곱하는 방식으로 손해를 산정하고 있다. 그러나, 러닝타임이 증가함에 따라 일응 제작비가 증가한다고 볼 수는 있으나 러닝타임에 산술적으로 비례하여 제작비가 증가한다고 볼 수 없는 점에 비추어 볼 때 원고가 산정하는 방식에 따라 원고의 손해액을 산정할 수는 없다. 또한, 원고는 계약이 정상적으로 진행되었을 경우 지출되었을 항목별 금액과 실제 자신이 지출한 비용을 비교하여 그 차액 상당을 자신이 입은 손해라고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 주장하는 돈이 2015년 및 2016년 계약에서 정한 러닝타임을 초과하여 동영상을 제작함으로써 원고가 입은 손해라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이와 같은 방식 역시 원고의 손해액 산정의 기준이 된다고 볼 수 없다.

다만, 현실적으로 하도급법 위반행위로 인하여 발생한 손해의 산정이 어려운점을 고려하여 하도급법 제35조 제4항에서는 '제1항 또는 제2항에 따라 손해배상청구의 소가 제기된 경우 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제56조의2 및 제57조를 준용한다'고 규정하고 있고, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제57조에서는 '이 법의 규정을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생된 것은 인정되나, 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.'고 규정하고 있다. 그리고 갑 제2, 55호증, 을 제28, 29호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 동영상 러닝타임이 초과하게 된 것은 계약을 이행하는 전반적인 과정에서 이루어진 결과로, 원고가 지출한 비용이 계약 범위 내에 포함된 작업에 소요된 것인지, 계약의 범위를 초과한 작업에 소요된 것인지를 명확히 구분하기는 사실상 불가능한 것으로 보이는 점, ② 원고와 피고 사이에 체결한 2015년 및 2016년 용역계약에서 정한 편당 제작비는 동영상 제작에 소요되는 비용을 고려하여 책정된 것으로 그 분당 단가로 제작비를 인정하기는 어렵지만 일응 하나의 기준으로 볼 수는 있는 점, ③ 원고의 견적요청에 대하여 의견을 제시한 두 업체 중

한 업체는 러닝타임을 10분으로 하였을 때는 러닝타임을 5분으로 하였을 때 책정되는 금액의 1.5배, 러닝타임을 15분으로 하였을 때는 러닝타임을 5분으로 하였을 때 책정되는 금액의 2배에 해당하는 금액을 각 추정 가격으로 제시하였고, 나머지 한 업체도 러닝타임을 5분으로 하였을 때는 1편당 31,515,000원, 10분을 기준으로 하였을 때는 1편당 42,596,000원(5분 대비 약 1.35배), 15분을 기준으로 하였을 때는 56,465,000원(5분 대비 약 1.79배)로 제작비를 제시하고 있는 점, ④ 이 사건에서 분량 초과가 문제되는 것은 애니메이션 형식으로 제작된 동영상인바, 러닝타임이 늘어남에 따라 작화비용 뿐만 아니라 더빙, 편집 비용도 증가할 수밖에 없을 것으로 보이기는 하나, 입찰가격제 안서에 장당 가격으로 책정되어 있는 작화비용 이외에 편당 가격으로 책정되어 있는 나머지 비용이 러닝타임에 정비례하여 증가한다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 정해진 러닝타임을 초과하여 제작된 동영상 제작비는 계약에 따라 정해진 동영상 분당 단가의 40%로 보아 2015년 계약의 경우에는 1분당 880,000원{= 2,200,000원(= 11,000,000원 / 5분) X 40%}, 2016년 계약의 경우에는 1분당 565,714원{= 1,414,285원(= 9,900,000원 / 7분, 원 미만 버림, 이하 같다) X 40%)으로 봄이 상당하다. 따라서, 원고가 피고의 지시 또는 요청에 따라 2015년 및 2016년 계약에서 정한 러닝타임 초과하여 동영상을 제작함으로써 발생한 원고의 손해에 해당하는 제작비 상당액은 2015년 계약의 경우 88,880,000원(= 880,000원 X 101분), 2016년 계약의 경우 85,422,814원(= 565,714원 × 151분)이 된다.

4) 손해배상책임의 제한

다만, 원고와 피고 사이에 협의에 의하여 대금이 산정되었다면 감액될 여지가 있었을 가능성을 전혀 배제하지 못하는 점, 동영상 러닝타임이 증가하게 된 것은 용역수행 과정 전반에 걸쳐 이루어 진 것으로 처음부터 피고가 계약에서 정한 러닝타임을 초과하는 동영상을 제작하게 할 것을 예상하고 2015년 및 2016년 계약을 체결하였던 것으로 보기는 어려운 점, 원고도 2015년 계약의 수행 과정에서 러닝타임이 증가될 수밖에 없다는 사정을 알면서도 2016년 계약의 입찰에 참여하고 수의계약 방식으로 피고와 다시 2016년 계약을 체결한 점 등 2015년 및 2016년 계약의 체결과 이행과정 전반에 나타난 사정을 감안하여 공평의 원칙상 피고의 손해배상책임을 60%로 제한함이 상당하므로, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해배상액은 104,581,688원{= 174,302, 814원(= 88,880,000원 + 85,422,814원) × 60%}이 된다.

5) 소결

따라서, 피고는 원고에게 하도급법 제3조의4 제1항, 제2항 제4호 위반행위로 인한 손해배상으로 104,581,688원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2018. 7. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 12. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 통합게임 제작작업 및 수정작업 관련한 손해배상청구에 관한 판단

1) 살피건대, 갑 제4, 36, 52, 53호증, 을 제21, 22, 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고와 원고, ㈜K 사이에 통합게임 작업 및 수정과 관련하여 회의를 하는 등 상호 의견교환이 이루어졌던 사실, 피고의 직원 R이 원고에게 2016년 Kocca 지원사업설명자료 등을 이메일로 송부해주었던 사실은 인정된다.

2) 그러나, 갑 제2호증, 을 제5, 6, 11, 19, 20호증의 각 기재, 증인 L의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고가 2015년 및 2016년 입찰을 앞두고 공표한 입찰공고, 입찰제안서 및 그에 따른 입찰조건 협상 내역 에는 통합게임에 관한 기재가 없고, 원고가 제출한 가격제안서, 2015년 및 2016년 계약서에도 통합게임과 관련한 기재가 없었던 점, ② 피고는 공법인으로 예산의 집행에 있어 법률에 정한 절차를 따라야 하는 제약이 있는데, 원고가 제작 비용의 투입 상황에 관하여 피고에게 미리 보고하거나 승인을 얻었음을 인정할 만한 자료가 없고, 통합 게임에 관한 원고의 지출에 관하여 피고가 그 내역을 확인하고 이를 승인하거나 보상을 약 속하였다는 자료 역시 없는 점, ③ 통합게임과 관련하여 참여하였던 K의 L는 이 법정에 증인으로 출석하여 통합게임 사업이 구체적인 계약 체결이나 합의에 나아가지 않은 상태에서 무산된 것으로 인식하고 이와 관련하여 원고 또는 피고를 상대로 아무런 청구도 하지 않았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고, 피고 및 ㈜K가 함께 공동사업으로 진행하기로 하고 각자의 비용 부담하에 추진하였던 통합게임 제작사업이 중도에 무산된 것에 불과하다고 보여지고, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 통합게임 제작과 관련하여 원고에게 이를 지시하였다거나 원고가 이로 인하여 원고 주장과 같은 손해를 입었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사정승혜

판사노용준

조항별로 달리 주장하고 있는 것이 아니라 피고의 위 각 하도급법 조항 위반으로 인하여 자신이 입은 손해를 '2015년 및

2016년 계약에서 약정한 러닝타임을 초과하여 제작된 부분에 대한 제작비 상당액'이라고만 주장하고 있는바, 아래에서 보는

바와 같이 하도급법 제3조의4 위반을 인정하는 이상 하도급법 제35조 제2항에 의하여 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는

범위에서 배상책임을 지게 되는 제4조 및 제8조 제1항 위반 여부 이외에 다른 조항 위반 여부를 판단할 실익이 없고, 하도급

법 위반 행위와 손해액 사이에는 상당인과관계가 있어야 하는데, 하도급법 제3조의4 이외에 제3조, 제9조, 제18조 위반행위와

원고가 주장하는 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기도 어려우므로, 아래에서는 하도급법 제3조의4, 제4조 및 제8조 제

1항 위반의 점 이외에 나머지 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니하기로 한다.