2. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고들은 연대하여 원고에게 금 116,915,722원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.

2. 항소취지

원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 금 55,990,722원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.

피고들 : 주문 제1항과 같다.

가. 당사자의 관계

원고와 피고 1은 1997. 9.경부터 철판제작 및 판매를 영업으로 하는 (회사명 생략)회사(이하 ‘회사’라 한다)를 공동으로 운영하며 동업관계를 유지하여 왔다. 원고는 주로 제작과 납품 업무를 담당하였고, 피고 1은 영업 및 자금관리를 담당하였으며, 피고 2(개명 과정 생략)는 회사의 경리업무를 담당하였다.

나. 분쟁의 발생

피고 2는 2002. 9.경 회사를 그만두었고, 원고의 처인 소외 1이 그 후임으로 근무하게 되었다. 소외 1이 새로이 경리업무를 담당하여 기존의 장부 등을 검토하던 중 회사가 교부받은 어음금 3천여만 원의 사용처가 불명한 것을 알고 2002. 12.경 피고 1에게 해명을 요구하자 위 피고가 임의로 사용한 사실을 인정하였고 이에 대하여 원고가 회사 재산 중 금 7천만 원을 가져가는 것으로 합의하였다. 원고는 2003.경 피고 1과 공유하던 대전 동구 (상세번지 생략) 대 518.1㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 담보로 7천만 원을 대출(이하 ‘이 사건 대출금 채무’라 한다)받아 가는 방법으로 위 금액을 지급받았다.

위와 같이 합의한 이후에도 원고는 피고 1이 추가로 횡령한 금액이 있는 것으로 생각하여 서로 불신이 심화되었고 결국 원고는 2003. 10. 29. 피고들이 공모하여 회사재산 합계 금 321,327,943원을 횡령하였다는 혐의로 형사고소하였고, 2003. 12. 3. 합계 금 47,306,683원을 더 횡령하였다며 피고들을 추가로 고소하였으며, 2004. 2. 18. 피고 1이 임의로 원고 명의로 금 910만 원을 대출받아 편취하였다는 혐의로 재차 고소하였다.

다. 동업관계의 정산

피고 1은 2004. 2. 9. 원고를 상대로 대전지방법원 2004가단5553호 로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할 청구의 소를 제기하여 동업관계의 청산을 구하였다. 위 소송과정에서 분할대상 재산에 관하여, 피고 1은 이 사건 부동산, 상호권, 예금, 보관 어음금, 미수금 채권, 기계장비와 자재, 이 사건 대출금 채무를 포함한 채무, 원고에 대한 손해배상 채권(원고가 임의로 거래처의 회사에 대한 채무를 면제하여 주는 등의 방법으로 손해를 끼쳤다는 주장을 하였다) 등을 주장하고, 원고도 이 사건 부동산, 예금, 미수금 채권, 기계장비와 자재, 이 사건 대출금 채무를 포함한 채무 등을 거론하면서 피고들이 회사재산을 횡령하였다는 주장도 하던 중 2004. 7. 28. ‘원고는 피고 1에게 금 260,000,000원을 지급한다. 피고 1은 원고와 공유하던 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 원고에게 소유권 이전등기를 한다. 피고 1은 원고와 공동명의로 있던 회사의 사업자등록을 원고 단독명의로 하여 준다. 2004. 1. 1.부터 회사 운영과 관련한 일체의 제세공과금은 원고가 부담한다’는 취지로 조정이 성립하였다.

라. 형사고소 결과

수사결과 2004. 11. 18. 피고 1은 별지 순번 4 연번 1 기재 금 1,889,888원 및 순번 7 기재 금 7,269,654원의 합계 금 9,159,542원을 횡령하였다는 공소사실로 기소되었고, 나머지 고소사실에 대하여는 혐의없음 처분을 받았으며, 피고 2는 모든 고소사실에 대하여 혐의없음 처분을 받았다. 피고 1은 대전지방법원 2004고단3112호 업무상횡령 사건에서 2005. 3. 16. 징역 6월의 형을 선고받았고, 대전지방법원 2005노593호 로 항소하여 2005. 5. 20. 징역 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받았으며(항소심 재판장은 2005. 4. 29. 제1회 공판기일에 재정한 원고의 처 소외 1에게 아직 회복되지 않은 피해액이 얼마인지를 묻자 소외 1은 700여 만원이라고 진술하였다), 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 원고가 2004. 11. 26. 피고들에 대한 혐의없음 처분에 대하여 불복하고 항고하였으나 2005. 5. 16. 항고기각 되었고, 재항고하였으나 기각되었다.

[인정근거] 갑 제7호증의 1 내지 갑 제9호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제14호증의 2, 3, 8, 10 내지 13, 22, 38, 50, 56, 갑 제15호증의 5, 15, 20, 을 제23호증, 을 제29호증의 1 내지 11의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

원고가 제작과 납품 업무를 담당하여 회사의 자금관리에 소홀하자 회사의 자금관리를 전담하던 피고들은 회사자금을 횡령할 것을 공모하고 장부에는 자금이 입금된 것처럼 기재하고 회사통장에는 예금을 하지 아니하는 방법, 회사통장에서 회사 자금을 인출하면서 장부에는 기재를 누락하는 방법 등으로 별지 목록 기재와 같이 합계 금 116,915,722원을 횡령하였다. 피고들은 공동불법행위자로서 연대하여 원고에게 횡령금 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

3. 판단

가. 피고 1에 대하여

조정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있고 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 창설적 효력을 가지는 것이어서 당사자 사이에 조정이 성립되면 종전의 다툼 있는 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하고, 조정의 내용에 따른 새로운 권리·의무관계가 성립한다.

위 공유물분할 청구의 소 제기 전에 원고가 피고 1을 형사고소하여 서로 횡령 여부를 두고 다투어 왔고, 그로 인하여 피고 1이 더 이상 원고와 동업관계를 유지할 수 없다고 판단하여 위 소를 제기하였으며 수사가 진행 중이던 2004. 7. 28. 위와 같이 조정이 이루어 졌다. 위 소송에서 양 당사자는 회사재산에 관하여 각자의 주장을 하고 그 과정에서 이 사건 대출금 채무와 더불어 추가적으로 각자의 상대방에 대한 손해배상 채권 등도 다툼의 대상이 되었다. 따라서 위 조정에서 피고 1의 횡령으로 인한 손해배상 채권도 화해의 목적인 분쟁의 대상 그 자체가 되었다고 봄이 상당하다. 이 사건 손해배상 채권은 위 조정으로 화해가 성립되어 이미 소멸하였다.

나. 피고 2에 대하여

피고 2가 피고 1과 공모하여 원고 주장과 같이 합계 금 116,915,722원을 횡령하였는지에 관하여 본다. 이에 부합하는 듯한 갑 제7호증의 1 내지 갑 제9호증, 갑 제14호증의 8, 9, 21, 22, 35, 36, 53, 54, 갑 제15호증의 7, 8, 15, 갑 제16호증의 각 기재는, 소외 1이 2002. 9.경 회사의 경리업무를 새로이 담당하여 기존의 장부 등을 검토하면서 불일치하거나 의문이 제기되는 것 모두에 대하여 피고들이 공모하여 횡령하였다고 주장하는 것이므로 이를 그대로 믿기 어렵고, 갑 제1호증의 1 내지 갑 제5호증의 6, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14호증의 20, 갑 제18호증의 1 내지 갑 제20호증의 2, 갑 제22호증의 1 내지 갑 제26호증의 1, 갑 제27호증 내지 갑 제33호증의 15, 갑 제35호증의 2 내지 갑 제37호증의 1, 갑 제38호증의 2 내지 갑 제40호증, 갑 제42호증의 11 내지 갑 제43호증의 4, 갑 제45호증 내지 갑 제49호증의 2의 각 기재만로는 장부에는 기재가 없지만 회사계좌에 입금된 금액도 있는 점, 통상 경리업무 담당자는 회사를 운영하는 사람의 지시에 따라 업무를 처리하는 것에 불과하므로 피고 1이 횡령한 금액이 있어도 피고 2가 경리업무를 담당하였다는 이유만으로 피고 1과 공모하였다고 인정할 수는 없는 점 등을 고려할 때 이를 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다.

다만, 회사통장에서 피고 2의 통장으로 입금된 금액인 별지 순번 3 기재 각 금액과 순번 7 기재 중 연번 3, 4 금액에 대하여만 위 피고의 횡령 여부에 관하여 본다.

(1) 별지 순번 3 기재 연번 1 금 900,000원, 연번 3 금 6,700,000원에 관하여

갑 제4호증의 1, 3, 을 제3호증의 2, 3, 6, 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1998. 11. 5. 회사통장에 입금되었던 금 900,000원이 같은 달 13. 착오를 이유로 입금 취소되고 피고 2의 통장으로 입금된 사실, 2001. 12. 12. 회사통장에 입금되었던 금 6,700,000원이 같은 달 20. 착오를 이유로 입금 취소되고 피고 2의 통장으로 입금된 사실, 위 각 금액은 원래 피고 2의 통장으로 입금되어야 할 금액인데 회사가 거래하던 오정동 신용협동조합 직원의 실수로 회사통장에 잘못 입금한 것이 확인되어 바로 잡은 것으로 그 후에도 위와 같은 입금 착오가 몇 차례 더 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 각 금액은 피고 2가 횡령하였다고 볼 수 없다.

(2) 별지 순번 3 기재 연번 2 금 2,000,000원에 대하여

갑 제4호증의 2의 기재에 의하면, 2001. 9. 13. 회사통장에서 피고 2의 통장으로 금 2,000,000원이 입금된 사실은 인정할 수 있다. 그러나 을 제3호증의 4, 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2가 회사에 근무하면서 여러 차례 회사 돈을 차용한 후 변제하거나 회사에 돈을 대여하였다가 변제받는 등의 거래를 하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 위 입금 사실만으로 피고 2가 위 금액을 횡령하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 별지 순번 3 기재 연번 4 금 3,000,000원에 대하여

갑 제14호증의 7, 18, 을 제2호증의 7, 을 제3호증의 8의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2002. 2. 1. 피고 2의 계좌에 금 3,000,000원이 입금된 사실, 위 금액은 피고 2가 소외 2에게 어음을 할인해 주었다가 어음금을 회사통장으로 받은 후 다시 피고 2의 통장으로 입금한 사실, 피고 2는 2001. 12. 5.에도 소외 2에게 금 13,240,000원의 어음을 할인해 준 적이 있으며 이에 관하여는 원고도 수사기관에서 인정한 바가 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 금액은 피고 2가 횡령하였다고 볼 수 없다.

(4) 별지 순번 7 기재 연번 3, 4 합계 금 2,775,686원에 대하여

갑 제4호증의 8, 9의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1이 원고와 상의없이 2001. 5. 9. 액면금 1,775,686원의 약속어음을, 2002. 4. 15. 액면금 1,000,000원의 가계수표를 피고 2에게 각 격려비 명목으로 지급한 사실을 인정할 수 있다. 비록 피고 1이 위 각 금액을 원고와 상의없이 임의로 지급하였고 이 부분에 대하여 위에서 본 바와 같이 형사처벌까지 받았으나, 피고 2으로서는 회사 운영자가 격려비로 지급한 것을 수령한 것에 불과하므로 피고 2가 위 각 금액을 횡령하였다고 볼 수는 없다.

4. 결론

원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 피고들 패소부분은 이와 결론을 달리하므로 피고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.