먼저 원고는 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 구할 이해관계인이 될 수 없다는 피고의 주장에 대하여 보기로 한다. 이 점에 관한 원심판결을 보면 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 토지가운데 원심판결의 별지 제1, 2목록의 것은 원래 원고의 할아버지인 망 소외 1의 소유였는데 그가 사망하여 그의 장남이며 원고의 아버지인 소외 2가 이를 상속받아 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고 별지 제3목록의 것은 위 소외 2가 1930.경 판시 소외인들로부터 이를 매수하여 편의상 그의 장남인 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실과 6.25사변 중인 1950.8.24 위 소외 2와 그의 상속인인 위 소외 3이 모두 사망하고 위 소외 3에게 는 처와 장남 소외 4 등 3남 2녀가 있었으나 6.25사변 중에 월북하는 등 모두 행방불명이 된 관계로 위 소외 2와 소외 3의 근친자로서는 소외 2의 둘째아들인 원고만이 남게되어 1954.3.10 이 사건 토지에 관하여 원고이름으로 회복에 인한 소유권이전등기를 마치고 판시 소외인 등을 시켜서 이를 관리하고 있는 사실을 확정한 다음 이와 같은 사실관계라면 원고이름의 위 등기를 원인없는 무효의 것이라고는 할 수 없다하여 원고에게 피고 앞으로 마쳐진 이 사건등기의 말소를 구할 이해관계가 있는 양 판시하고 있다. 그러나 구 민법에 의하면 호주가 사망하면 그의 전재산이 호주상속인에게 이전되고 차남 이하의 상속인들은 호주상속인에 대하여 재산의 분배를 청구할 권한만이 있을 뿐 구체적인 재산에 대하여는 아무런 권리를 취득하지 못하는 것이어서 아직 호주상속인으로부터 재산의 분배를 받지 못한 상태에 있는 차남 이하 상속인들은 그 구체적인 재산이 다른사람 앞으로 등기가 되어있다 하여 그 등기의 말소를 구할 법률상의 이해관계를 갖지 못한다고 할 것이므로 ( 당원 1973.6.12 선고 70다2575 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 구 민법시행당시인 1950.8.24 피상속인 소외 2와 그의 장남인 소외 3이 사망하고 위 소외 3의 장남인 소외 4 등 자녀들 모두가 행방불명되었을 뿐 사망신고도 되어있지 않았다면 그들에 대한 실종신고가 없는 한 위 재산은 그 호주인 장남에게 이전되었다 할 것이고 위 소외 2의 둘째 아들인 원고로서는 다만 그 재산에 대한 분배청구권만 있을 뿐 구체적인 이 사건 부동산에 대하여는 아무런 권리를 취득하지 못하는 것이므로 피고앞으로 되어진 이 사건 등기가 비록 원인무효의 것이라 하더라도 원고로서는 그 말소를 구할 법률상의 이해 관계가 없다 할 것이고 이와 같은 법리는 원고가 위 소외 2와 소외 3의 유일한 근친자로서 이 사건 토지를 관리하여 왔다고 하여 이를 달리할 수 없다 하겠다.

그런데도 원심이 원고에게 이 사건 등기의 말소를 구할 이해관계가 있는양 판단한 것은 구 민법상의 재산상속과 말소등기청구에 따른 이해관계인의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.

이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.