서울

신청인 대리인 법무법인 세광 담당변호사 이영수

신청인 대리인 법무법인 바른 담당변호사 이원일, 오지원

서울

2. 이00

서울

3. 김00

서울

4. 김00

서울

5. 김이

서울

피신청인들 대리인 법무법인 화우 담당변호사 변동걸, 이주흥, 전

태구, 김희연, 민태호

2. 신청비용은 신청인이 부담한다 .

건의 본안판결 확정시까지 피신청인 김00은 주식회사 00의 대표이사 및 이사의 직무

를, 피신청인 이00, 김00, 김00은 주식회사 00의 이사의 직무를, 피신청인 김○은

주식회사 00의 감사의 직무를 각 집행하여서는 아니 되고, 위 직무집행정지기간 중

법원이 정하는 적당한 자로 하여금 주식회사 00의 대표이사의 직무를 대행하게 한다 .

( 2 ) 위 이사지위 등 부존재확인 청구사건 ( 이하 ' 부존재확인 사건 ' 이라고만 한다 ) 은이 사건 신청인이 2008. 4. 14. 주식회사 00 ( 이하 ' 이 사건 회사 ' 라 한다 ), 노■■ 및 이 사건 피신청인 등 7인을 피고로 삼아 서울중앙지방법원 2008가합34359호로 제기하여 시작되었는데, 그 청구취지는 " 노■■ 및 이 사건 피신청인들이 이 사건 회사의 이사 또는 감사의 지위에 있지 아니 함을 확인한다. " 라는 내용이다. 위 부존재확인 사건의 제1심 법원은 2009. 2. 4. " 신청인이 위 회사의 실질주주가 아니어서 위 부존재확인을 구할 지위에 있다고 보기 어렵다 " 는 이유로 그 소를 각하하는 판결을 선고하였다 .

한편, 위 부존재확인 사건의 항소심인 이 법원은 2010. 2. 5. " 신청인이 위 회사 주식50 % 를 공유한 실질주주로서 위 부존재확인을 구할 지위에 있다 " 는 이유로 제1심 판결을 취소하고, 위 사건을 제1심 법원에 환송하는 판결을 선고하였다. 위 부존재확인 사건의 피고들은 이 법원의 판결에 대하여 이 사건 가처분신청이 제기된 이후인 2010 .

2. 23. 상고를 제기하였다 .

( 3 ) 신청인은 위 부존재확인 사건에서 그 청구원인으로 " 신청인이 위 회사의 1인 주주로서 상법 제385조 제1항, 제434조가 정하는 주주총회 특별결의의 요건 ( 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수 ) 을 갖추어 2008 .

4. 1. 자로 노■■ 및 피신청인들을 해임하였으므로, 이들이 이사의 지위에 있지 않다 "는 점만을 내세웠다. 그러다가, 이 사건 가처분 사건에서 위 부존재확인 사건이 1심 법원으로 환송되면 " 노■■ 및 피신청인들을 이사로 선임한 각 주주총회 결의가 부존재하므로 이들이 이사의 지위에 있지 않다 " 는 점을 예비적 청구원인으로 추가할 것이라고 밝히고 있다 .

( 4 ) 상법상 이사선임결의의 부존재, 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우 이를 본안으로 하는 직무집행정지가처분 이외에 일반 민사소송법상의 소인 임원지위 부존재확인의 소를 본안으로 하는 직무집행정지가처분도 일반적으로 허용되므로, 이 법원에 이 사건 가처분 신청의 관할이 있다고 판단된다 .

2. 피보전권리에 대한 판단 ( 1 ) 주위적 신청원인은, 신청인이 위 회사의 1인 주주로서 상법 제385조 제1항, 제434조가 정하는 주주총회 특별결의의 요건을 갖추어 2008. 4. 1. 자로 노■■ 및 피신청인들을 해임하였다는 것이다 .

그런데 이 법원은 위 부존재확인 사건에서 신청인이 이 사건 회사의 실질주주로서 50 % 의 지분을 공유하고 있다고 판단한 사실이 있을 뿐이고, 신청인이 위 회사의 1인 주주라고 보지는 않고 있다 .

그렇다면 신청인이 위 회사의 1인 주주라는 점을 전제로 한 주위적 신청원인은 충분히 소명되었다고 볼 수 없다 .

( 2 ) 예비적 신청 원인은, 노■■ 및 피신청인들을 이사로 선임한 각 주주총회 결의가 부존재한다는 것이다 .

주주총회 결의부존재의 효력은 상법상의 소 제기의 방법에 의하지 아니하고도 주장할 수 있고, 이사지위 부존재확인의 소에서 그 청구원인으로 당해 이사가 이미 해임되었다는 주위적 청구원인에 더하여 당해 이사를 선임한 주주총회 결의가 존재하지 않는다는 예비적 청구원인을 추가하는 것은 공격방법의 경합일 뿐 별개의 청구로 보이지는 아니하며, 설사 별개의 청구라고 하더라도 그 청구기초가 동일하여 청구의 병합에 어떤 절차적 제약이 있을 것으로 보기는 어렵다. 그러므로 신청인이 이 사건 가처분에서 위와 같은 예비적 신청원인을 주장하는 것이 가능하다고 볼 수 있다. ( 다만, 주주가 회사를 상대로 대세효가 있는 상법상의 소인 주주총회결의 부존재확인의 소를 제기하지 않고, 회사 및 당해 이사를 공동피고로 하는 이사지위 부존재확인 사건에서 선결문제로서 주주총회결의 부존재를 주장하는 것이 적절한 것인지에 관하여 의문의 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 왜냐하면, 이사지위 부존재확인의 소는 주주총회의 흠을 다투는 소에 대하여 보충적으로 인정되는 것으로서 이사가 임기 중에 사임하였거나 임기가 만료된 경우, 정관 소정의 자격을 상실한 경우, 이사의 지위에서 해임되었음에도 이를 부정하면서 이사의 권한을 행사하고 있는 경우 등을 전형적인 청구원인으로 예정하고 있는 것이고, 주주총회에서의 선임결의에 흠이 있는 경우는 청구원인에서 제외된다고 볼 여지도 없지 않기 때문이다. )

또, 이 법원은 위 부존재확인 사건에서 신청인이 1989. 12. 15. 이 사건 회사의 설립 이래 위 회사 주식의 50 % 를 공유하고 있는 실질주주로 판단한 바 있으므로, 그 동안 피신청인들을 이사로 선임한 주주총회 결의의 존부나 효력이 문제가 될 수 있다는 점은 수긍이 된다 .

하지만, 신청인이 명의개서를 거치지 않은 실질주주인 점, 회사 설립 이후 오랜 기간이 지난 이후에 위 회사의 주주권 및 경영권 행사와 관련된 분쟁이 가시화된 점에 비추어 보면, 피신청인들을 이사로 선임한 주주총회 결의의 존부나 효력을 둘러싸고는 충분한 사실 확인과 법리적 공방을 거쳐야 그에 관한 판단이 가능해 질 것으로 보이는데, 이 사건 예비적 신청원인은 위 본안사건에서 충분히 다루어진 것이 아니고, 이 사건 가처분에서 처음으로 공방을 거치게 되었을 뿐이다. 따라서, 이 사건 가처분에서의 잠정적인 판단만으로는 피신청인들을 이사로 선임한 주주총회 결의에 그 결의가 부존재한다고 볼 정도의 흠이 있었다고 단정하기 어렵다 .

그렇다면 신청인의 예비적 신청원인도 충분히 소명되었다고 할 수 없다 .

3. 보전의 필요성에 대한 판단

상법 제407조 제1항이나 민사집행법 제300조 제2항에서 규정하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지 사이에 가처분권리자가 입을 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적 · 잠정적 처분으로서 , 이러한 가처분을 필요로 하는지 여부는 당해 가처분신청의 허용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실 관계, 본안소송에서의 승패의 예상, 그 밖의 여러 사정을 고려하여 합목적적으로 결정하여야 한다. 특히 주식회사의 임원에 대한 직무집행정지 가처분은, 그 신청이 받아들여질 경우 회사의 경영과 신용도에 미치는 영향이 크므로 피보전권리 및 보전의 필요성에 대한 보다 높은 정도의 소명이 요구된다 .

이 사건 신청의 경우, 앞서 본 것과 같이 피보전권리에 대한 소명이 부족할 뿐 아니라, 이 사건 회사 설립 이후 신청인이 오랜 기간 실질주주로서의 권리 행사를 하지 않은 채 방치하여 둠으로써 신청인 스스로 이 사건 가처분을 필요로 하는 상태를 초래한 측면이 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 가처분으로 피신청인들의 직무집행을 정지하지 않으면 안 될 급박한 사정이 있다는 점에 대한 충분한 소명이 있다고 보기 어렵다 .

4. 결론

그렇다면 이 사건 신청은 모두 부당하므로 주문과 같이 결정한다 .

판사박양준

판사-이성용