대표자 이사장 ○○○

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 OOO

대표자 이사장 ○○○

소송대리인 변호사 ○○○

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○○

피고는 원고에게 943, 880, 450원 및 이에 대하여 2009. 3. 17. 부터 2013. 10. 2. 까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다 .

3. 소송총비용 중 1 / 10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다 .

4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다 .

피고는 원고에게 1, 259, 501, 590원 및 그 중 4, 291, 910원에 대하여는 2002. 1. 1. 부터 ,

32, 099, 400원에 대하여는 2003. 1. 1. 부터, 208, 206, 980원에 대하여는 2004. 1. 1. 부터 ,

84, 612, 230원에 대하여는 2005. 1. 1. 부터, 375, 972, 590원에 대하여는 2006. 1. 1. 부터 ,

135, 617, 590원에 대하여는 2007. 1. 1. 부터, 235, 199, 440원에 대하여는 2008. 1. 1. 부터 ,

183, 501, 450원에 대하여는 2008. 9. 1. 부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5 %

의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .

2. 항소취지

제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을

취소한다. 피고는 원고에게 943, 880, 450원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인

변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급

하라 .

원고는 제1심에서 피고의 무효인 환수처분으로 삭감된 요양급여가 1, 259, 501, 590원에 달한다고 주장하면서 위 금액에 관하여 부당이득 반환을 구하였고, 이에 대해 피고는 원고의 위 부당이득반환채권은 피고의 원고에 대한 불법행위로 인한 손해배상채권과 상계로 소멸하였다고 항변하였다 .

제1심 법원은, 피고는 원고에게 부당이득으로 원고의 이 사건 청구금액 중 일부인 1, 216, 037, 460원을 반환할 의무가 있다는 전제 아래, 피고의 위 손해배상채권을 자동채권으로 한 상계항변 중에서 피고가 부담한 약제비 943, 880, 450원 부분은 전부 받아들이고, 가입자가 부담한 약제비 272, 157, 010원 부분은 전부 배척함으로써, 원고의 부당이득반환청구 중 일부 ( 위 가입자 부담 약제비 272, 157, 010원에 상당한 부분 ) 만을 인용하였다 .

이에 대하여, 제1심 판결의 원고 패소 부분 중 일부 ( 피고가 부담한 약제비 943, 880, 450원 부분에 관한 피고의 상계항변 인용 부분 ) 에 대하여 원고만이 항소하였으므로, 이 법원의 현실적 심판대상은 피고가 부담한 약제비 943, 880, 450원에 상당한 피고의 원고에 대한 손해배상채권의 존부 및 그 액수에 한정된다 .

2. 기초사실 및 청구원인에 대한 판단

이 법원이 위 각 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 각 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

3. 피고 항변에 대한 판단

가. 소멸시효 항변

피고는, 원고의 피고에 대한 위 채권은 민사상 부당이득반환채권이 아닌 진료비 채권으로서, 이는 3년간 행사하지 않으면 시효완성으로 소멸하는 것이므로, 원고는 소멸시효가 완성되지 않은 진료비 채권에 대해서만 청구할 수 있다는 취지로 항변한다 .

그러나 위에서 본 바와 같이 원고의 이 사건 청구는 ' 보험급여비용을 받을 권리 ' 가 아니라, 피고가 법 제52조에 근거하여 심사평가원으로부터 삭감통보를 받은 약제비용을 차감 · 징수한 처분이 당연무효임을 이유로 그 차감 · 징수한 부분에 상당하는 부당이득의 반환을 청구하는 것이어서, 민법 제162조 제1항에 정한 10년의 소멸시효가 적용된다 .

원고가 이 사건에서 피고에게 반환을 구하고 있는 금원은 2001. 11. 경부터 2008 .

8. 경까지의 요양급여비용 중 징수처분에 의하여 지급이 차감 · 거절된 금액으로서, 이는 원고가 이 사건 소를 제기한 2008. 1. 25. 부터 아직 10년의 소멸시효가 완성되지 않았다. 피고의 위 항변은 이유 없다 .

나. 상계 항변 ( 1 ) 피고의 주장

원고가 강행규정인 요양급여기준에 위배되는 원외처방전을 발급한 것은 위법하고, 이로 인하여 피고는 위 처방전에 따라 약국 등에 불필요한 약제비 943, 880, 450원을 지급하는 손해를 입게 되었으니, 원고에 대한 위 불법행위에 기한 위 금액 상당의 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고에 대한 위 채무와 대등액에서 상계한다 . ( 2 ) 판단

( 가 ) 요양급여기준을 벗어난 처방의 위법성 여부

요양급여기준을 벗어난 원외 처방은 어느 경우이든 요양급여 대상에 포함될 수 없으므로, 요양기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여 대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 가입자 등에 대하여 위법한 행위로 볼 수 없다고 하더라도, 그것은 보험자에 대한 관계에 있어서는 민법 제750조의 위법행위에 해당한다고 할 수 있다 ( 대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다78214 판결 참조 ) .

이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거 및 을 제6호증의 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2001. 11. 경부터 2008. 8. 경까지 사이에 내원한 환자들에 대하여 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전을 발행한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 원고의 원외 처방은 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것이라 하더라도, 요양급여기준에 위배된 것으로서 보험자인 피고에 대한 관계에 있어서는 민법 제750조의 위법행위에 해당하고, 위와 같은 원외 처방전 발급 당시 원고에게 고의 또는 과실이 있었다고 보는 것이 타당하다 . ( 나 ) 요양급여기준을 벗어난 처방으로 인한 손해 발생 여부

1 ) 나아가 원고가 2001. 11. 경부터 2008. 8. 경까지 요양급여기준을 벗어난 원 외 처방을 요양급여 대상으로 삼아 처방전을 발급한 위법행위로 인하여 피고에게 손해가 발생하였는지 여부에 관하여 본다 .

불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결 참조 ) .

살피건대, 의료기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 하고 이를 요양급여 대상으로 취급하여 처방전을 발급한 행위로 약국이 가입자 등에게 그 처방전에 따라

약을 조제 · 교부한 뒤 심사평가원에 조제료 · 약제비 등 관련 요양급여비용의 심사를 청구함으로써, 피고가 약국에 요양급여비용 상당액을 지급하였다면 결과적으로 그 약제비 상당의 요양급여비용은 법률상 원인 없이 지출된 것으로, 약국은 피고에 대한 관계에서 그 약제비 상당 요양급여비용의 이득을 취득하였다고 할 수 있다 .

한편 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정된다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다20440, 20457 판결 참조 ). 그런데 약국이 위와 같은 처방전에 따라 가입자 ( 환자 ) 에게 약을 조제 · 교부하였다고 하더라도, 결과적으로 가입자 ( 환자 ) 에 대하여 유익한 진료행위로 볼 여지가 있고 이는 약국의 손실로 가입자 ( 환자 ) 가 피고 지급 약제비 상당액을 부당이득한 것으로 볼 수 있다. 이 경우 약국은 가입자 ( 환자 ) 에 대하여 부당이득반환청구권을 취득하므로 이득이 없다고 단정할 수 없다. 따라서 약국이 피고로부터 그 약제비 상당액을 지급받은 이상 위 추정을 뒤집을 피고의 주장 · 입증이 없는 이 사건에서 그 이익은 현존한다고 봄이 상당하다 .

결국 피고는 약국에 대하여 피고 지급 약제비 상당액에 대하여 민법상 부당이득반환채권을 가지게 된다. 피고가 이와 같이 약국에 대하여 민법상 부당이득반환채권을 보유하고 있는 이상 다른 특별한 사정이 없는 한, 원고의 원외 처방전 발급행위만으로 바로 피고에게 그로 인한 현실적 손해가 발생하였다고 할 수 없다 .

특히 피고가 약국에 대하여 피고 지급의 약제비 상당 부당이득반환채권의 회수가 곤란하거나 불가능하다는 사정 등을 찾아보기 어려운 이 사건에서, 원고의 위와 같은 위법행위로 손해가 발생하였다고 보기 어렵다 ( 오히려 약국이 폐업하지 않은 이상 , 피고는 약국에 대한 위와 같은 부당이득반환채권을 가지고 약국의 피고에 대한 다른 약제비 상당 요양급여비용채권과 상계함으로써 피고가 지급한 약제비 상당 요양급여비용의 대부분을 용이하게 회수할 수 있을 것으로 보인다 ) . 2 ) 나아가 부당이득제도는 궁극적으로 정의와 형평의 이념에 따라 재산의 귀속을 정할 것을 요구하고 있으므로, 요양급여를 둘러싼 이 사건 분쟁의 공정한 해결 방안에 관하여 본다. 의약분업 실시 이후에도 피고는 여전히 의약분업 이전과 같이 의료기관의 처방전 발급이 요양급여기준에 위반된다고 통보받은 경우 법 제52조 제1항에 근거하여 약국이 지급받은 약제비 상당의 요양급여비용을 그 처방전을 발급한 의료기관으로부터 징수하여 왔다. 그런데 피고의 약제비 징수조치에 대하여 의료기관들이 그 징수처분을 다투는 소를 제기하여, 의료기관에게 법 제52조 제1항에 근거하여 약제비 징수처분을 하는 것은 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라는 판결 ( 대법원 2006. 12 .

8. 선고 2006두6642 판결 ) 이 선고되었다. 따라서 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전 발급행위로 인하여 발생하는 의료기관인 원고를 비롯한 약국 등과 피고 사이의 요양급여비용을 둘러싼 법률관계는 더는 법 제52조 제1항에 의한 공법상 법률관계로는 해결될 수 없고, 민법 등에 의한 민사상 법률관계로 해결될 수밖에 없게 되었다 .

이 사건에서 의사가 한 처방전 발급의 절차적 위법을 별론으로 한다면 가입자 ( 환자 ) 에 대한 관계에서 위법한 진료라고 단정할 수 없다. 이 경우 처방전에 따라 조제된 약을 공급받아 혜택을 받은 가입자 ( 환자 ) 가 그 비용을 부담함이 정의와 형평의 이념에 부합한다고 판단된다. 이러한 결과가 의료보험체계 내에서 상당한 혼란을 야기할 우려가 없지 않다. 그러나 이러한 문제는 앞서 본 바와 같이 공법적으로 해결할 수 있는 길이 없지 않음에도 피고를 비롯한 공권력 행사 권한을 가진 측에서 입법 또는 제도 운영상의 오류를 범함으로 인하여 빚어진 것이다. 그러므로 이를 사적 영역에서 의료체계의 한 축을 담당하고 있는 원고에게 일방적으로 전가시키는 것은 행정편의적 해결 방법으로서 그 정당성을 인정받기 어렵다. 따라서 원고의 위법한 원외처방전 발급으로 인한 비용은 이에 기하여 급여를 수령한 약사, 환자가 순차 부담하도록 하고, 사후에 원고와 환자 사이에서 원고의 진료 · 처방행위의 위법 여부를 가려 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상제도에 의하여 그 궁극적 귀속을 정함이 상당하다고 보아 위와 같이 판단한다 .

3 ) 이와 같이 피고에게 손해가 없는 이상, 피고 주장의 불법행위로 인한 손해배상채권이 있음을 전제로 한 상계항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 . ( 다 ) 손익상계 여부

피고가 위와 같이 약국에 대하여 민법상 부당이득반환채권을 보유하고 있더라도, 원고의 위와 같은 원외 처방전 발급행위로 인하여 피고 지급 약제비 상당액의 손해가 피고에게 발생하였다고 보는 경우, 원고는 피고의 약국에 대한 부당이득반환채권이 손익상계의 대상이 되어야 한다고 주장하므로 이에 관하여 본다 .

살피건대, 원고가 요양급여기준을 위반하여 원외 처방전을 발급함으로써 피고가 약국에 대하여 가지는 피고 지급 약제비 상당액의 민법상 부당이득반환채권은 원고의 위와 같은 불법행위로 인하여 피고가 입은 손해와 상당인과관계에 있으므로, 공평의 관념상 그 이익을 손해배상액의 산정에 있어서 손익상계의 대상으로 고려하여야 한 원고의 위와 같은 위법행위로 피고가 부담한 약제비가 943, 880, 450원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 금액 상당이 피고가 입은 손해라고 볼 수 있다. 한편 피고가 원고의 위와 같은 위법행위로 얻은 이득은 약국에 대하여 가지는 부당이득반환채 권액인 943, 880, 450원이다. 결국 위 손해에서 이를 공제하면 피고의 손해는 전액 소멸하게 되므로, 피고의 상계항변은 이유 없다 .

설령 위 손익상계로 피고의 손해가 전액 소멸하지 않는다고 보더라도, 의료기관이 요양급여기준을 벗어나 처방을 하고 이를 요양급여 대상으로 삼아 원외 처방전을 발급함으로써 국민건강보험공단에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 의료기관이 그 행위에 이른 경위나 동기, 국민건강보험공단의 손해 발생에 관여된 객관적인 사정, 의료기관이 그 행위로 취한 이익의 유무 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다 ( 대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다78214 판결 참조 ) .

앞서 살펴본 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 여러 가지 제반 사정을 참작하여 보면, 위와 같은 원고의 원외 처방전 발급으로 피고에게 발생한 손해를 모두 원고에게 부담하도록 하는 것은 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 적절하지 아니한 것으로 보인다. 따라서 원고의 손해배상책임비율을 50 % 로 제한함이 상당하고, 이렇게 원고의 책임을 제한한 후 피고가 입은 손해로 인정되는 471, 940, 225원 ( = 피고 부담 약제비 943, 880, 450원 × 0. 5 ) 에서 피고가 원고의 위와 같은 위법행위로 얻은 이득인 약국에 대하여 가지는 부당이득반환채권액을 공제하면, 비록 그 금액이 943, 880, 450원에 다소 미달한다 하더라도 피고가 원고에 대하여 상계로 대항하고자 하는 손해배상채권이 남아있지 않게 됨을 넉넉히 인정할 수 있다. 이 점에서도 피고의 위 상계항변은 이유 없다 .

4. 결론

그렇다면 피고는 원고에게 위 1, 216, 037, 460원 ( = 제1심 인용액 272, 157, 010원 + 당심 추가 인용액 943, 880, 450원 ) 및 그 중 제1심에서 인용한 부분인 272, 157, 010원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2008. 2. 13. 부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2012. 11. 29. 까지는 민법이 정한 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 ( 원고는 부당이득반환채권의 발생 시부터의 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 피고가 악의의 수익자라고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고는 민법 제749조 제2항에 의하여 악의의 수익자로 의제되는 이 사건 소장 송달일 다음날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 위 인정범위를 넘는 원고의 주장은 이유 없다 ), 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인 943, 880, 450원에 대하여는 항소취지에 따라 이 사건 2009. 3. 11. 자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2009. 3. 17. 부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 10. 2. 까지는 민법이 정한 연 5 % 의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결의 원고 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 그 부분을 취소하고, 피고에 대하여 당심에서 추가로 인정한 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사선의종

판사허준서