2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 10%는 원고가, 90%는 피고가 각 부담한다.

피고는 제1심 공동피고 소외 3, 환송 전 당심 공동피고 소외 4(다음부터 제1심 공동피고, 환송 전 당심 공동피고라는 호칭은 생략한다)와 각자 원고에게 120,000,000원 및 이에 대한 2003. 8. 11.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 피고는 2000. 3. 17.경 자신의 소유인 경남 남해군 남해읍 북변리 (지번 1 생략) 지상 4층 건물 중 1층의 일부를 소외 4에게 임대하였고, 소외 4는 그 곳에서 ‘ ○○부동산중개인사무소’라는 상호의 부동산 중개사무소(이하 ○○부동산 사무소라 한다)를 개설하였다.

나. 그러나 소외 4는 ○○부동산 사무소에 출근하는 경우가 드물었고, 주로 피고가 ○○부동산 사무소에 주재하면서 부동산 중개업무를 하였을 뿐 아니라, ‘ ○○부동산 피고’라고 기재된 명함을 가지고 다녔고, 소외 3도 피고의 요청으로 ○○부동산 사무소를 드나들면서 부동산 중개업무를 보조하였다.

다. 원고의 남편인 소외 5는 2002년 7월 하순경 ○○부동산 사무소를 찾아와 피고와 소외 3에게 소외 6 소유의 경남 남해군 남해읍 북변리 (지번 2 생략) 답 454㎡와 같은 리 (지번 3 생략) 답 2,004㎡(이하 이 사건 토지라 한다, 등기부상 원고는 이 사건 토지 중 2분의 1지분의 가등기권리자였음)를 매도해 줄 것을 의뢰하였다.

라. 그 후 소외 5는 2002. 10. 8.경 ○○부동산 사무소로부터 ‘마산에서 2억 원을 준비하고 있는 사람이 이 사건 토지를 매수하고자 한다.’는 연락을 받고 피고 및 소외 3, 6의 아들 소외 7과 함께 마산시 소재 법무사 사무실로 가서 매수를 희망하는 소외 1, 8을 만나 매매조건 등을 협의하였는데, 소외 5는 원고의 몫으로 1억 6,000만 원을, 소외 7은 소외 6의 몫으로 1억 7,000만 원을 각 요구하였다.

마. 그러나 소외 1 등은 당초 약속한 2억 원이 준비되어 있지 않다고 하면서 이 사건 토지의 소유권을 이전해 주면 이를 담보로 하여 새마산새마을금고로부터 2억 1,000만 원( 소외 5 등은 2억 원의 지급을 예상하고 마산으로 갔으나 소외 7이 1,000만 원을 더 요구하여 대출금이 2억 1,000만 원으로 책정되었다)을 대출받아 매매대금의 일부로 우선 지급하고 잔대금 1억 2,000만 원은 차후에 지급하겠다고 하자, 소외 5와 소외 7은 매매대금을 모두 지급받기 전에는 그 소유권을 이전해 줄 수 없고, 매매잔대금의 지급이 보장되지 않는다는 이유로 소외 1과의 매매계약 체결을 거부하였다.

바. 그러자 소외 1은 매매잔대금의 지급을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 제2순위 근저당권을 설정해 주고 또한 자신의 장모 명의로 되어 있는 가게와 건축 중인 마산시 내서읍 용담리 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 소재 23평형 아파트 2채를 담보로 제공하겠다고 하였고, 피고와 소외 3 또한 자신들이 매매잔대금 1억 2,000만 원을 받아주겠다고 하면서 소외 1의 제의를 받아들이라고 권유하자 소외 7은 소외 6의 몫 1억 7,000만 원을 당장 지급받아야 한다면서 이를 계속해서 거절했으나 소외 5가 이를 수락함으로써 아래와 같은 내용의 매매계약(이하 이 사건 매매계약이라 한다)을 체결되었다.

① 매도인 : 소외 6, 매수인 : 소외 1이 지정하는 소외 9

② 이 사건 토지의 매매대금은 3억 3,000만 원으로 정한다.

③ 매수인은 이 사건 토지를 담보로 2억 1,000만 원(= 소외 6의 몫 1억 7,000만 원 + 4,000만 원)을 대출받아 이를 매매대금의 일부로 매도인에게 지급하고, 원고의 몫 잔대금 1억 2,000만 원은 2003. 8. 10.까지 지급한다.

④ 위 매매잔대금의 지급을 담보하기 위하여 매수인은 이 사건 토지와 매수인 소유의 다른 다세대주택건물에 관하여 원고의 아들 소외 2 명의의 근저당권설정등기를 경료해 준다.

사. 이 사건 매매계약이 체결됨에 따라 담보대출 관련 서류를 확보한 소외 1은 같은 날 새마산새마을금고에 이 사건 토지를 담보로 제공함과 아울러 소외 10, 11을 연대보증인으로 세운 뒤 대출명의자를 소외 9로 하여 위 금고로부터 소외 5 등과 약속한 2억 1,000만 원을 초과하는 2억 7,000만 원을 대출받은 후 피고 및 소외 5, 7 등의 요구대로 이 사건 매매계약에서 우선 지급하기로 정한 2억 1,000만 원 중 1억 원을 소외 6에게, 5,830만 원을 소외 7에게, 5,170만 원을 피고에게 각 송금하였고, 피고는 위 5,170만 원을 찾아 중개수수료로 1,000만 원을 공제한 뒤 원고의 몫에 해당하는 4,000만 원을 소외 5에게 지급하였으며(피고가 나머지 170만 원을 어떻게 사용하였는지는 분명하지 않다), 위 1,000만 원을 소외 3과 500만 원씩 나누어 가졌다.

아. 그 다음날 소외 5는 ○○부동산 사무소로 찾아 와 위 매매잔대금의 지급에 대한 담보가 부실하다면서 그 지급을 보증하는 각서를 작성해 달라고 요구하여, 피고와 소외 3 공동명의로 위 매매잔대금 1억 2,000만 원이 그 지급기일까지 지급되지 않을 경우 그 지급을 대신 책임지겠다는 취지의 보증각서(이하 이 사건 보증각서라 한다)가 작성되어 소외 5에게 교부되었다.

자. 이 사건 보증각서의 내용은 피고의 이름을 포함하여 모두 소외 3에 의하여 작성되었는데, 보증인의 한 사람으로 기재된 피고의 주소 옆에는 피고의 주민등록번호를 뜻하는 ‘( 주민번호 생략)’이 기재되어 있고, 피고의 이름 옆에는 피고의 이름이 한자로 새겨진 인영이 현출되어 있다.

차. 한편, 소외 1은 2002. 10. 9. 소외 9 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하였다.

【인정근거】갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증(환송 전 당심 증인 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 그 원본의 존재를 인정할 수 있고, 아래 판단 부분에서 보는 바와 같이 그 진정성립 또한 인정된다), 갑 제4호증의 4, 6, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 48, 49, 59, 갑 제5호증의 2, 4, 9, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 을가 제1호증의 2, 4, 5, 6의 각 기재(다만, 갑 제4호증의 4, 9, 갑 제5호증의 9, 18, 을가 제1호증의 4, 5, 6에 대하여는 뒤에서 배척하는 부분 각 제외), 환송 전 당심 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지

【배척증거】갑 제4호증의 13, 33, 35의 각 기재, 갑 제4호증의 4, 9, 갑 제5호증의 9, 18, 을가 제1호증의 4, 5, 6의 각 일부 기재

2. 주장 및 판단

가. 보증금 지급의무의 성립

(1) 이 사건 보증각서의 진정성립 여부

(가) 위 인정사실에 의하면, 피고는 매매계약 체결을 거절하는 소외 5에게 자신이 소외 3과 함께 매매잔대금 1억 2,000만 원을 받아 주겠다고 하면서 매매계약 체결을 권유할 정도로 이 사건 매매계약을 성사시키기 위해 적극적으로 노력하는 입장이었을 뿐만 아니라, 당시 매수인측에서 매매잔대금의 지급을 위하여 다른 여러 가지 담보물을 제시하면서 이 사건 토지에 관하여도 제2순위 근저당권을 설정하기로 하였으므로 그 제1순위 근저당권의 피담보채무가 2억 1,000만 원일 것으로 알고 있었던 피고와 소외 3으로서는 그로써 매매잔대금에 대한 담보가 충분히 확보되었다고 판단한 끝에 소외 5에게 자신들이 매매잔대금의 지급을 책임지겠다는 약속을 할 수도 있는 상황이었다.

(나) 그리고 앞서 본 바와 같이 그 다음날 ○○부동산 사무소에서 원고의 요구에 의하여 이 사건 보증각서가 작성되었는데, 그 문면에 기재된 피고의 주민등록번호 13자리가 그 중 1자리의 숫자만 제외하고는 피고의 실제 주민등록번호와 정확히 일치하며, 소외 3이 피고의 주민등록번호를 사전에 파악하고 있었다고 볼 만한 자료가 없는 데다가, 소외 3이 피고의 동의 없이 다른 문건에 기재되어 있는 피고의 주민등록번호를 그대로 옮겨 적었다면 오자가 기재되기 어려웠을 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때 소외 3의 환송 전 당심에서의 증언대로 피고가 불러주는 대로 위 주민등록번호를 기재하였으며 그 과정에서 착오로 1자리 숫자를 잘못 기재하였다고 볼 수 있다.

(다) 위와 같이 이 사건 매매계약이 체결되던 날의 상황으로 보아 피고와 소외 3은 소외 5에게 위 매매잔대금의 지급을 책임지겠다는 약속을 하였다고 볼 수 있는 점, 그 약속의 이행을 위하여 바로 그 다음날 이 사건 보증각서가 작성된 점, 그 작성된 장소가 피고가 주재하던 ○○부동산 사무소였던 점, 이 사건 보증각서의 내용이 피고의 관여 없이는 기재되기 어려운 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합해보면, 이 사건 보증각서는 피고의 의사에 터 잡아 작성된 것으로 볼 수 있다.

(2) 분별의 이익이 있는지 여부

상인은 자기명의로 상행위를 하는 자를 의미하는데, 여기서 “자기명의”로 한다는 것은 상행위로부터 생기는 권리의무의 귀속주체로 된다는 뜻으로 실질에 따라 판단되어야 하고, 행정관청에 대한 인·허가 명의나 국세청에 신고한 사업자등록상의 명의와 실제 영업상의 주체가 다를 경우 후자가 상인이 되며, 부동산 중개업무는 상법 제46조 제11호 에서 정하고 있는 중개에 관한 행위로서 기본적 상행위에 해당하고, 피고가 2000. 3. 17.경 자신의 소유인 경남 남해군 남해읍 북변리 (지번 1 생략) 지상 4층 건물 중 1층의 일부를 소외 4에게 임대하였으며, 소외 4는 그 곳에서 ○○부동산 사무소를 개설한 사실, 그러나 소외 4는 ○○부동산 사무소에 출근하는 경우가 드물었고, 주로 피고가 ○○부동산 사무소에 주재하면서 부동산 중개업무를 하였을 뿐 아니라 ‘ ○○부동산 피고’라고 기재된 명함을 가지고 다녔던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같이 부동산 중개업무를 실제로 영위한 피고는 자기명의로 상행위를 하는 상인에 해당하며, 상인인 피고가 중개를 성사시키기 위하여 또는 그 중개에 대한 책임으로 이 사건 보증각서 작성을 통해 보증행위를 함은 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 위 추정을 번복할 만한 아무런 증거가 없어 피고의 위 보증행위는 상행위로 간주된다고 할 것이어서, 보증인인 피고는 주채무자 소외 1과 연대하여 변제할 책임이 있으며, 보증인이 수인 있는 경우에도 분별의 이익을 가지지 못한다.

(3) 소결

따라서 피고는 이 사건 보증각서에 기한 보증채무의 이행으로 원고에게 1억 2,000만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 항변에 대한 판단

(1) 피고는, 원고가 이 사건 매매잔대금채권의 담보로 그 채무자인 소외 1로부터 이 사건 토지에 관하여 원고의 아들인 소외 2의 명의로 채권최고액 1억 2,000만 원의 제2순위 근저당권을 설정받았고, 위 토지는 그에 상당하는 담보가치를 가지고 있었는데, 2003. 4. 22.경 소외 1에게 기망당하여 위 근저당권의 피담보채무를 변제받지 아니한 채 위 근저당권설정등기의 해지에 동의하는 바람에 위 근저당권설정등기가 말소되었으며, 위와 같은 근저당권의 상실은 원고의 과실에 의한 것이어서, 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 보증인인 피고가 책임을 면한다고 할 것인데, 위 근저당권 상실로 원고는 225,996,330원을 상환받을 수 없게 되었을 뿐 아니라, 원고는 이 사건 매매계약 당시 소외 1 등으로부터 마산시 내서읍 용담리 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 지상에 건축하는 다세대주택 23평형 8세대를 위 매매잔대금채무의 담보로 제공받기로 약속받았음에도 담보권 설정을 게을리 하였으므로, 피고는 위 보증책임 전부를 면한다고 항변하나, 위 근저당권 상실로 원고가 상환받을 수 없게 된 금액이 위 금원에 이름을 인정할 아무런 증거가 없고, 갑 제5호증의 4, 갑 제6호증의 1, 2, 7, 8, 을가 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 갑 제4호증의 9의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 토지에 대한 임의경매절차( 창원지방법원 진주지원 2003타경1785 )가 진행되어 실제 배당할 금액 281,903,468원 중 17,340원이 1순위로 마산세무서장에게, 8,863,710원이 2순위로 남해군수에게, 273,022,418원이 3순위로 제1순위 근저당권자인 새마산새마을금고에게 각 배당된 사실, 담보로 제공받기로 한 다세대주택이 8세대가 아닌 2세대인데 그마저 다세대주택 공사가 전혀 이행되지 않아 담보확보를 하지 못하였으며, 소외 2가 2002. 10. 21. 소외 1의 장인 소외 11로부터 마산시 동성동 (지번 생략) 소재 다세대주택 2세대에 관하여 근저당권설정등기를 경료받았으나 추후 진행된 임의경매절차에서 한 푼도 배당받지 못한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

(2) 피고는 마지막으로, 피고 및 소외 3이 이 사건 보증각서 작성 이후 원고에게 지급한 금원은 공제되어야 한다고 항변하므로 살피건대(피고는 제1심 법원 제1차 변론준비기일에서 “ 소외 5가 그 뒷날 바로 피고에게 ‘너는 아무 한 것이 없으니 돈을 돌려 달라’고 해서 피고는 기분이 나빠 그대로 전액을 다 돌려주었습니다.”라고 기재된 2005. 6. 24.자 답변서를, 제1심 법원 제3차 변론기일에서 동일한 취지가 기재된 2006. 1. 17.자 준비서면을, 당심 제4차 변론준비기일에서 동일한 취지가 기재된 2007. 5. 30.자 준비서면을 각 진술하였을 뿐 아니라, 그 진술내용에 부합하는 을가 제1호증의 3, 5를 각 서증으로 제출하였는바, 위와 같은 피고의 변론을 전체적으로 평가할 때 피고가 위 항변을 하였다고 봄이 상당하다), 갑 제4호증의 4, 9의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 이 사건 매매계약 체결 후 약 1년 뒤 손해를 조금이라도 줄이기 위해 소외 5를 통해 피고 및 소외 3으로부터 900만 원을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 을가 제1호증의 2, 3의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없으므로, 매매잔대금에서 위 900만 원은 공제되어야 한다. 따라서 피고의 위 항변은 위 금액 범위 내에서 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 보증금 1억 1,100만 원 및 이에 대한 이 사건 매매계약에서 정한 잔금지급기일 다음날인 2003. 8. 11.부터 당심 판결 선고일인 2007. 9. 11.까지 민법 소정의 연 5%, 2007. 9. 12.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.