1. 피고인 A 피고인은 1984. 10. 23. D와 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다.

피고인은 2012. 8. 13. 15:15경 노원구 E 모텔 502호에서 B과 1회 성교하여 간통하였다.

2. 피고인 B 피고인은 위 A이 배우자 있는 사람인 줄 알면서도 위 항과 같은 일시, 같은 장소에서 위와 같이 A과 1회 성교하여 상간하였다.

판단

1. 기초사실

가. 피고인 A은 2012. 7. 16. D와 서로 이혼하기로 하고는 이에 따른 재산분할 및 위자료에 대해서도 합의를 마쳤고, 그 직후 관련된 ‘이혼 및 재산분할 등 합의서’라는 제목의 문서를 작성하여 서로 서명, 날인하였고, 같은 날 협의이혼신청서를 서울북부지방법원에 접수시켰다.

나. 위와 같은 협의이혼신청에 따라 서울북부지방법원은 이혼숙려기간을 고려하여 피고인 A과 D에게 협의이혼의사확인기일(2012호2986)을 2012. 8. 23.과 같은 달 24.로 각 지정하여 통보하였다.

다. 그러던 중 피고인 A은 그 이혼숙려기간 중인 2012. 8. 13. 피고인 B과 성관계를 가지게 되었고, 이를 알게 된 D는 같은 날 피고인 A과 그 상간자인 피고인 B을 고소하였다.

2. 판단 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 형법 제241조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이며, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없는 죄이다.

간통죄에 있어서의 종용은 간통에 대한 사전동의를 뜻하는바, 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이다

대법원 1997. 2. 25. 선고...

참조조문