2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 2016. 3. 24. 피고에게 전남 영광군 B 외 2필지(이하 '이 사건 신청지'라 한다) 지상에 연면적 합계 13,500㎡의 동·식물관련시설(육계사 9동, 이하 '이 사건 양계장'이라 한다)을 신축하기 위하여 건축허가신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였다.

나. 피고는 2016. 6. 20. 원고에게 아래와 같은 사유를 들어 이 사건 신청을 반려하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고가 이 사건 신청지 주변의 서식환경에 미치는 피해를 최소화하기 위하여 보호대책을 수립한 점, 주변 경관과 조화를 이룰 수 있는 경관계획을 수립할 예정으로 관광도로에서 이 사건 양계장이 보이지 아니하는 점, 인근 석산의 토석채취로 인한 피해는 원고가 감수할 문제인 점, 원고가 이 사건 신청지를 약 6억 원에 매수하는 등 이 사건 처분으로 인하여 입게 되는 재산상 불이익이 매우 중대한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 아니하고 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 재량권 일탈·남용 여부

가) 건축법 제11조 제1항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획

법'이라 한다) 제56조 제1항 제1호, 제58조 제1항 제4호, 제3항, 국토계획법 시행령 제51조 제1항 제1호, 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 라목 (1), (2)의 각 규정에 의하면, 국토계획법 소정의 관리지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축물의 건축에 대한 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것인바, 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 개발행위허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속하는바(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 앞에서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 양계장에 대한 건축허가도 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축에 대한 개발행위허가의 성질을 아울러 갖고 있으므로 재량행위라고 할 것이다.

한편 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단

의 여지를 감안하여 법원은 독자적인 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례 · 평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하여야 하므로(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부도 위와 같은 기준에 따라 판단하기로 한다.

나) 앞서 본 인정사실 및 법리에 갑 제3 내지 12호증(가지번호가 있는 것은

각 가지번호 포함)의 각 기재에다가 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 소규모환경영향평가서에 의하면, 이 사건 신청지로부터 시·도 야생생물 보호구역, 생태계 변화관찰지역, 산림유전자원보호림은 약 11km, 수산자원보호구역은 약 2.7km 떨어져 있어 자연환경자산에 미치는 영향이 미미할 것으로 예측되는 점, ② 원고가 이 사건 공사로 인하여 법정보호종인 삶, 수달 등의 서식환경에 미치는 피해를 최소화하기 위하여 야간작업 금지 및 주간작업 시행, 작업인부 및 공사관계자들에 대한 주기적인 교육을 통한 동물류의 포획 방지, 관련기관 등에 통보 등의 보호대책을 수립하고 시행할 예정인 점, ③ 이 사건 신청지는 이 사건 관광도로로부터 약 1km 이상 떨어져 있고, 이 사건 관광도로와 사이에 산이 존재하고 있으며, 원고가 이 사건 양계장 주변에 5m 이상 높이의 나무들을 식재할 예정으로 이 사건 관광도로에서 이 사건 신청지가 조망되지 않을 것으로 보이는 점, ④ 원고가 경관의 변화를 최소화하기 위하여 주변 농경지와의 구조·색채·디자인 등을 반영하여 경관계획을 수립하여 주변경관과 조화를 이룰 수 있도록 할 예정인 점, ⑤ 원고 스스로 이 사건 토석채취에 따른 발파작업 등으로 인하여 입게 되는 피해를 감수하고, 나아가 어떠한 책임도 묻지 않겠다는 각서라도 작성·교부할 용의가 있다고 다짐하고 있는 점, ⑥ 피고가 제출한 자료만으로는 이 사건 토석채취에 따른 발파작업 등으로 인하여 안전사고 등의 피해가 발생할 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없으며, 단지 분쟁이나 안전사고가 우려된다는 불확실한 추측만으로는 이 사건 신청을 거부할 수 있는 충분한 사유가 되는 것도 아닌 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈. 남용하여 위법하다. 따라서 원고의 주장은 이유 있다.

2) 처분사유의 추가 여부

가) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행

정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적인 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라서 결정된다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조).

나) 피고는 이 사건 소송 과정에서 이 사건 신청지 인근에 휴양림을 조성하

고 약 50세대가 거주할 신규마을을 조성할 계획으로 이 사건 신청이 허가될 경우 악취 등 환경오염 피해, 공사로 인한 주변환경 피해 등으로 위 조성사업에 차질이 발생한다는 점을 처분사유로 주장하고 있다. 그러나 피고가 주장하는 위 사유는 이 사건 신청지 인근에 휴양림과 신규마을을 조성할 계획이 있다는 사실관계를 기초로 한 것인데, 이 사건 처분 당시 구체적으로 명시되지 아니하였던 새로운 내용으로서 당초의 이 사건 처분사유인 법정보호종의 서식환경 피해 우려, 경관 피해, 토석채취에 따른 발파로 인한 폐사 및 안전사고 등 피해 우려와 그 기초가 되는 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 피고가 위와 같은 처분사유를 추가하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이다. 따라서 피고가 주장하는 위 처분사유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김선숙

판사 정철희

/>