중 추징부분을 제외한 나머지 부분을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만,...

가. 공소권 남용 검사는 2017. 9. 14. 피고인을 2017. 6. 27.자 필로폰 투약 범죄사실로 기소하였다

(전주지방법원 2017고단1700호, 이하 ‘선행사건’이라 한다). 검사가 이 사건 범죄사실의 증거로 제출한 소변 및 모발에 대한 감정결과는 모두 선행사건 수사과정에서 취득한 증거로서 이 사건 공소사실 역시 선행사건에서 함께 기소할 수 있었음에도 불구하고, 2018. 10. 19.에 이르러서야 비로소 이 사건 공소를 제기하였으므로, 이는 공소권 남용에 해당한다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 10월, 집행유예 3년)은 너무 무겁다.

2. 판단

가. 공소권 남용 주장에 관한 판단 1) 관련법리 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등). 2) 판단 피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 ‘피고인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 위 주장에 대한 판단을 설시하여 이를 배척하였다.

원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 다시 면밀하게 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

특히 시간적으로 이 사건 공소사실이 선행사건과 함께 기소할 수 있었던 점을 고려하더라도 이를 들어 검사가 미필적이나마 어떤 의도를 가지고 자의적으로 공소권을 행사하였다고 볼 만한 객관적 근거는 없다.

따라서 원심판결에...

참조판례