가. 피고인 A, B 1) 피고인들은 공동하여 피해자에게 상해를 가한 사실이 없고, 어떤 행위를 공모한 바도 없다.

설령 피고인들이 피해자에게 상해를 입혔다고

하더라도, 정당 방위 또는 정당행위에 해당한다.

2) 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형이 너무 무겁다.

나. 피고인 C 1) 피고인에게 주거 침입의 고의는 없었다.

또 한 피고인은 피해자들의 공격을 방어하기 위하여 소극적으로 밀거나 붙잡은 것에 불과하므로 정당 방위 또는 정당행위에 해당한다.

2) 원심 형이 너무 무겁다.

2. 피고인 A, B의 항소 이유에 관한 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제 2조 제 2 항의 ‘2 인 이상이 공동하여 상해의 죄를 범한 때’ 라 함은 그 수인 사이에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우라야 하며, 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동 정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있다( 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016도19451 판결 등 참조). 한편, 어떠한 행위가 위법성조각 사유로서 정당행위나 정당 방위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적ㆍ합리적으로 가려야 하고, 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어 나서 이를 가릴 수 없는 것이다.

정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호 법익과 침해 법익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다....

참조조문