나. 대지의 공유자의 한 사람이 대지의 불법점유자에 대하여 그 손해금 전부의 지급을 구할 수 있는지 여부

나. 금전배상의 손해배상청구권과 같은 가분채권은 그 발생과 동시에 각 공유자에게 그 지분비율에 따라 확정적으로 분할 귀속되는 것이므로 각 공유자는 자기 지분비율에 따른 청구만 가능한 것이지 보존행위를 이유로 다른 지분권자의 지분비율에 응한 금전채권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다.

피고는 원고에 대하여 서울특별시 마포구 도화동 (지번 생략) 대지 88평 6홉 및 도로 양지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 17.59평 별지도면 (가)부분중 동 도면표시 (ㄱ)부분 9평 1홉에서 퇴거하고 1963.5.1.부터 퇴거완료시까지 매월 금 788원 89전의 비율에 의한 금원을 지급하라.

원고의 나머지 청구를 기각한다.

소송 총비용은 모두 피고의 부담으로 한다.

위 건물퇴거 부분에 대하여는 가집행할 수 있다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

(2) 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재에 의하면 위 건물의 등기부상의 소유명의자는 소외 1인 사실을 인정할 수 있어 동 건물은 동인의 소유라고 추정되며, 소외 1에게 위 대지상에 위 건물을 소유할 수 있는 권원이 있다거나 피고가 위 건물부지 부분을 점유할 수 있는 권원이 있다는 주장입증이 없는 한 피고는, 전시대지의 공동소유자로서 위 건물의 철거를 전제로 하여 본소 청구를 구하는 원고에게 위 점유하는 건물에서 퇴거할 의무가 있다 할 것이다.

(3) 피고는 본건 건물은 원래 소외 1이 동 건물건축당시의 본건 토지의 소유자이던 소외 2 주식회사로부터 위 토지를 임차하여 본건 건물을 건축한 후 건물에 대한 소유권보존등기를 경유한 것이므로 민법 제622조 에 의하여 원고에 대하여 대항할 수 있는 적법한 임차권이 있다는 취지로 다투나 소외 1이 본건 토지의 전소유자인 소외 2 주식회사로부터 본건 토지를 임차하여 위 건물을 건축하였다는 사실을 인정할 수 있는 아무런 증거도 없으므로 피고의 동 주장은 받아들일 수 없다.

피고는 다시 본건 건물은 소외 1이 1949.10.13. 소유권보존등기를 경유하였고, 피고는 동 소외인으로부터 이를 매수하였으며 원고는 그 부지인 본건 대지에 대한 지분권을 1961.9.1. 서울민사지방법원의 경락허가에 의하여 취득한 것이므로 피고는 위 건물 부지에 대한 법정지상권 내지 이에 준하는 권리를 취득하였다고 항쟁하므로 살피건대, 원래 법정지상권이란 건물 및 토지가 동일인의 소유로 있다가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상의 건물이 다른 소유자에 속하게 된 때 건물소유자가 토지소유자에 대하여 취득하는 권리이므로 본건과 같이 토지소유권과 그 지상의 건물의 소유권이 동일한 자의 소유에 속하지 아니한 경우는(피고 자신이 소외 1이 본건 토지의 소유자로부터 승락을 받아 본건 건물을 건축하여 소유권을 취득하였다고 자인하고 있으며 현재로 동 소외인의 소유임은 위에서 본 바와 같다) 비록 토지 또는 그 지상의 건물이 경락으로 인하여 그 소유자를 달리하게 되었다 하더라도 법정지상권은 발생하지 않는 것이며 법정지상권에 유사한 권리도 발생하지 아니하는 것이라 할 것이니 피고의 위 주장 역시 이유없음이 명백하다 할 것이다.

(4) 원고는 피고가 위 건물에 거주하므로서 그 부지인 원고소유의 대지를 불법점유하여 원고는 동 대지의 임대료 상당의 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고는 아무런 권원없이 위 대지를 점유하고 있는 불법점유자이므로 이로 인하여 원고가 입은 임대료 상당의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이며 동 건물부지에 대한 임대료가 월 901원임은 피고가 명백히 다투지 아니하여 자백한 것으로 간주할 것인 바, 피고가 원고가 주장하는 1961.9.2.(원고의 본건 토지에 대한 공유지분권이전등기 경유일 익일)부터 위 대지를 점유하였다고 인정할 수 있는 아무런 입증이 없으므로 피고가 위 건물을 매수하여 입주하였다고 자인하는 일시는 1963.4. 경이나 그 일자가 명백치 아니하여 변론의 전취지에 비추어 피고는 1963.5.1.부터 위 건물에서 퇴거할 때까지 위 토지의 소유자에게 매월 금 901원의 손해배상금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

그런데 원고는 위 토지의 공유자의 한 사람으로서 보존행위로서 위 손해금 전부의 지급을 구한다고 주장하고 있는 바, 금전배상의 손해배상청구권과 같은 가분채권은 그 발생과 동시에 각 공유자에게 그 지분비율에 따라 확정적으로 분할 귀속되는 것이므로 각 공유자는 자기 지분비율에 따른 청구만 가능한 것이지 보존행위를 이유로 다른 지분권자의 지분비율에 응한 금전채권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이니 결국 피고는 위 금원중 위 토지에 대한 원고의 지분비율 (461/526)에 상응하는 매월 금 788원 89전의 비율에 의한 손해금만을 지급하면 족하다 할 것이다.

(5) 결론

과연 그렇다면 피고는 원고에 대하여 별지도면 (ㄱ)부분에서 퇴거하고 1963.5.1.부터 위 퇴거완료일까지 매월 금 788원 89전을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 부당하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 피고에게 과대한 손해배상금의 지급을 명한 원판결은 그 한도에서 부당하여 피고의 항소는 일부 이유있어 원판결의 그 부분을 취소하며 원고는 당심에서 건물철거의 소를 건물에서의 퇴거의 소로 교환적으로 변경하였으므로 위 퇴거를 피고에게 다시 명하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제92조 를 가집행선고에 관하여는 동법 제199조 제1항 을 적용하여 주문과 같이 판결한다.