1. 상고이유 제1, 2점에 관하여

가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).

나. 원심은, 이 사건 강제경매절차 당시 이 사건 건물이 완성되지는 아니하였으나 건축허가를 받을 당시부터 이를 구분소유권의 객체로 하려는 건축주들인 피고(선정당사자), 선정자들, 원심선정자 송○○ 및 원심공동피고와 소외인의 의사가 명백하다고 보이고, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 6층으로 예정된 다세대주택 건물로서 2003. 11. 당시 이미 지상 5층까지 기둥, 둘레 벽 및 천장 공사 등 골조공사가 완료된 상태였으며, 201호 및 202호 등 일부 세대가 일반에 분양되기까지 하였으므로 적어도 위 지상 5층까지의 9세대는 구조상 및 이용상의 독립성을 인정할 수 있다고 할 것이므로 이 사건 건물은 이 사건 강제경매절차 전 이미 집합건물로 존재하여 구분소유관계가 성립하였다고 전제한 다음, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 에 의하여 분리처분이 금지되는 집합건물법상 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조 에 규정된 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없다고 할 것인데, 이 사건 공유지분에 관하여는 이 사건 건물이 집합건물로 성립하기 이전에 국민은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 공유지분에 관한 이 사건 강제경매절차 과정에서 선정자 2의 지분에 관하여는 국민은행의 임의경매신청에 따른 임의경매절차가 중복하여 진행되었을 뿐 아니라, 나머지 지분에 관하여도 매각부동산 위의 모든 저당권이 매각으로 인하여 소멸되는 이상 국민은행의 임의경매신청이 있었던 경우와 구별할 이유가 없으므로, 이 사건 공유지분은 분리처분이 가능한 경우라고 보아야 할 것이고, 따라서 원고는 이 사건 강제경매절차에 따른 매각을 통하여 이 사건 공유지분을 유효하게 취득하였다고 판단하였다.

원심판결 이유와 기록을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물은 원래 지하 1층, 지상 6층 총 10세대(1층 1세대, 2 내지 5층 각 2세대, 6층 1세대) 규모의 다세대주택으로 예정되어 그와 같은 내용으로 건축허가를 받은 것인데, 공사가 중단될 당시에는 지상 5층까지 9세대의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사만이 완료된 상태였으므로 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되었다고 볼 수 없어 아직 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재한다고 보기 어렵고( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 참조), 나아가 건축허가신청 등을 통하여 객관적으로 외부에 표시된 구분행위에 상응하는 구분건물이 모두 완성된 것으로 보기도 어려우므로, 이 사건 강제경매절차 전에 이 사건 건물이 집합건물로 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수는 없고, 따라서 이 사건 공유지분은 집합건물법 제20조 의 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다고 할 것이므로 원고는 이 사건 공유지분을 이 사건 강제경매절차에서 유효하게 취득하였다고 보아야 한다.

그렇다면 원심의 이유설시는 적절하지 아니하나 원고의 이 사건 공유지분 취득이 유효하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조 분리처분금지 규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 상고이유 제3점에 관하여

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 집합건물법 제7조 의 매도청구권을 행사하지 아니하고 이 사건 청구를 하는 것이 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고(선정당사자) 및 선정자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 생략]