원심은 그 채택증거를 종합하여 원고는 1986.3.31. 주식회사 부영산업(이하 부영산업이라 한다)의 대리인 차 은총으로부터 이 사건 토지를 대금 4억 2천만원에 매수한 후 계약금 3천만원과 중도금 1억 8천만원을 지급한 상태에서 같은 해 7.7. 광성주택주식회사(이하 광성주택이라 한다)에게 같은대금으로 전매하였는데 위 광성주택은 위 매매대금이외에도 원매도인인 부영산업에게 그 잔금지급이 지연됨으로 인한 손해배상 및 부영산업이 지출한 토지분할비용의 전보로서 합계 금 8백만원을 지급하고 원고 본인에게는 소개비 62만원과 사례비 2천만원을 별도 지급하기로 약정하였으며, 위 광성주택 대표이사 황 화성은 당일 원고에게 계약금으로 금 2천만원을 지급하고, 위 총 대금 가운데 금 428,620,000원의 지급방법으로서 같은 해 8.10. 현금으로 금 53,620,000원을 지급하기로 약정하는 외에 지급기일, 같은 해 8.5.자로 된 액면금 1억 1천만원짜리 약속어음을 비롯하여 5매의 약속어음을 원고에게 발행한사실, 위 차 은총은 위와 같이 광성주택으로부터 금 8백만 원을 더 지급받는 조건으로 잔금지급기일을 1986.11.30.까지 연기하고 원고로부터 위 약속어음 중 액면금 1억 1천만원짜리 1매와 액면금 1억 8백만원짜리 1매를 교부받은 사실, 위 각 금원 중 액면 금 2천만 원 지급기일 1987.1.20.의 약속어음 1매를제외한 나머지는 약정한 지급기일 또는 그 후 상당한 기일내에 모두 결제되고, 위 2천만원짜리 약속어음은 위 회사가 이 사건 토지위에 주택을 건축하기 위하여 들인 도로구입 및 토지합병비용으로 공제하여 원고에게는 지급하지 아니하기로 합의한 사실을 인정하고, 그렇다면 광성주택이 이 사건 토지를 매수함에 있어서 지출한 총비용 가운데 금 8백만원은 부영산업을 대리한 차 은총에게 귀속된 것이어서 원고의 이 사건 토지의 양도가액에 포함되지 아니한다고 할 것이므로 결국 그 양도가액은 금 420,620,000원이며 그 양도차익은 금 62만원이라고 판단하였다.

원심의 위 판단은 분명하지 아니하나 광성주택이 이 사건 토지의 매매금으로 약정한 금 4억2천만원 이외에도 금 28,620,000원을 더 지급하기로 약정하였는데 그 중 원고에게 지급하기로 한 소개비 62만원을 제외한 나머지 금 2천 8백만원 가운데 금 8백만원은 위 회사가 부영산업의 대리인 차 은총에게 원고의 부영산업에 대한 잔금지급의 지연으로 인한 손해배상과 부영산업이 지출한 토지분할비용의 전보명목으로 지급하기로 약정한 것이고, 금 2천만원은 원고에게 사례비 명목으로 별도 지급하기로 약정한 것이며 위 사례비는 나중에 도로구입 및 토지합병비용으로서 공제하기로 합의한 것이기 때문에 이는 이 사건 토지의 양도가액에 포함되지 아니한다는 취지라고 생각된다.

그러나 먼저 광성주택이 원고에게 매매대금 이외에 사례비로 금 2천만원을 별도 지급하기로 약정하였다는 점에 관하여 보건대, 부동산을 매수함에 있어서 매수인이 매도인에게 매매대금 이외에 사례비를 지급한다는 것은 그럴만한 특별한 사정이 없는 한 부동산매매의 관례나 경험칙에 비추어 믿기 어려운 일일 뿐만 아니라 원심이 들고 있는 증거나 기록을 살펴보아도 광성주택이 원고에게 매매대금외에 사례비로써 금 2천만원을 더 지급하기로 약정하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원심판시처럼 도로구입비용 등으로 위 금원을 나중에 공제하기로 합의하였다는 사실도 좀체로 수긍되지 않는 일이다.

다음 광성주택이 부영산업의 대리인 차 은총에게 잔금지급의 지연으로 인한 손해배상과 토지분할비용의 전보로서 금 8백만원을 지급하기로 약정하였다는점에 관하여 보건대, 원심이 그 판시와 같이 부영산업이 원고에게 잔금지급기일을 연기해 주고 원고가 그 잔금지연으로 인한 손해를 배상하기로 약정하였다면 위와 같은 손해금은 원고가 부담하여야 할 성질의 것이고, 원고로부터 이 사건 토지를 매수한 광성주택이 부담할 성질의 것은 아니라 할 것이다. 광성주택이 이를 부담하는 것이라고 하기 위해서는 그에 관한 특약이 있었어야 할 일이다. 그런데 원고가 이 사건 토지를 광성주택에게 전매하고 작성한 매매계약서(을제3호증의 일부)나 같은 날 작성된 각서(갑제5호증)에도 위와 같은 특약에 관한 아무런 기재가 없고, 다만 원심이 들고 있는 갑제6호증의1에는 그와 같은 취지의 기재가 있으나 이는 이 사건 소송의 전심절차가 진행중인 1987.5.13.에 이르러 작성된 것으로서 그것도 황 화성의 증언에 의하면 광성주택의 대표이사 황 화성이 원고의 요구에 의하여 원고가 작성해 온 확인서에 도장을 찍어준 것에 불과하다는 것이며, 서 석태의 증언에도 비슷한 내용이 있으나 이들이 입회인이 되어 작성한 매매계약서(갑제4호증)나 각서(을제2호증의4)의 내용에도 없는 애매모호한 진술로서 위 증거만 가지고 쉽사리 위에서 말한 특약사실을 인정하기는 어려운 노릇이다. 그리고 광성주택이 부영산업에 대하여 토지분할 비용을 전보해 주기로 약정하였다는 점에 관하여 보면, 원심이 채용한 갑제1호증(매매계약서, 을제2호증의2와 같다)에 첨부된 별지와 갑제13호증(판결) 및 을제2호증의6(진술조서)의 기재를 종합하면, 부영산업은 1986.3.3. 이 사건 토지를 전창봉외 14인에게 매도하면서 토지의 분할책임은 부영산업이 부담하기로 특약한 사실과 원고는 1986.3.12. 위 전창봉 등으로부터 이 사건 토지를 매수하였다가 그해 3.31. 이를 합의해제하고 위 전창봉과함께 그 매수인의 지위를 양수한 사실을 알 수 있는 바 그렇다면 원고가 위 토지를 광성주택에게 전매하면서 광성주택으로 하여금 위 토지의 분할비용을 부담하도록 약정한다는 것은 위 특약에 반하는 것으로서 다른 사정이 없는 한 위와 같은 약정은 수긍할 수 없는 것이며 그에 관한 증거도 앞에서 말한 갑제6호증의1과 서 석태의 증언 이외에는 없다.

한편 원고가 이 사건 토지를 광성주택에게 매도하고 작성한 매매계약서와 이에 첨부된 잔금지급내역서(을제3호증, 특히 을제2호증의7, 갑제4호증에는 별첨 지급내역서라는 기재부분이 삭제되어 있음을 주의할 필요가 있다)를 보면, 이 사건 토지의 매매대금란에는 금 4억 2천만원이라고 기재되어 있으나 그 계약서에 첨부된 잔금지급내역서에는 잔금으로 도합 금 448,620,000원을 지급하는 것으로 기재되어 있어 매매대금란의 금액과 그 지급내역서의 금액이 서로 일치하지 아니함을 알 수 있으므로 원심으로서는 위와 같은 불일치의 이유도 밝혀보아야 할 것이다. 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 토지의 양도가액을 금 420,620,000원이라고 단정한 나머지 그 양도차익을 금 62만원이라고 판단하였으니 이는 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하여 사실관계의 오인에 기인한 판단이라 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.

이에 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.