나. 사기

다. 사기방조

2.다. BH

변호사 신현호, 김용휘(피고인 BH를 위하여)

범죄전력]

피고인 A은 2018. 7. 12. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년을 선고받고 2018. 11. 15. 위 판결이 확정되었다.

[범죄사실]

1. 피고인 A

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

피고인은 2017. 7. 10.경 서울 양천구 목동에 있는 상호불상의 커피숍에서 피해자 주식회사 BI(이하 'BI'이라 한다)의 부사장인 BJ에게 "BI 명의로 10억 원 상당의 전자어음을 내가 실제 운영하는 주식회사 B(이하 'B'이라 한다) 앞으로 발행해 달라. 5억 원은 내가 차용하는 것으로 하고 나머지 5억 원은 수일 내에 할인해 주겠다. 내가 차용하는 5억 원에 대해서는 어음 만기일에 변제하겠다"라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실은 피고인은 2014년경 자신이 운영하던 전기모터 도·소매업체인 주식회.

사 E가 주식회사 D 본사에 대한 물품대금채무가 약 16억 원에 이르고 약 3억 원의 세금체납을 하여 2014. 8. 21.경 직권폐업되고, 이후 2014. 10. 10.경 신용불량 상태에서 별다른 자금 없이 전기모터 도·소매업을 계속 운영하기 위하여 다른 사람 이름으로 주식회사 F를 설립하여 운영하였으나 역시 2016. 5. 20.경 세금체납으로 직권폐업되었으며, 이 과정에서 다수의 채무자에게 수십억 원의 채무를 부담하게 되어 이들로부터 사기 혐의로 수건의 고소를 당하여 수사를 받고 기소까지 되어있는 상황이었고, 이외에 별다른 재산이나 수익이 없어 BI로부터 5억 원을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었고, 나머지 액면금 5억 원인 어음의 할인금을 BI에 지급해 줄 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 BJ을 기망하여 이에 속은 BI로부터 2017. 7. 11.경 BI이 발행한 액면금 5억 원, 만기 2017. 11. 16.인 전자어음 1매, 액면금 3억 5,000만 원, 만기 2017. 11. 16.인 전자어음 1매, 2017. 7. 18.경 BI이 발행한 액면금 1억 5,655만 원, 만기 2017. 11. 16.인 전자어음 1매 등 액면금 합계 10억 655만 원의 어음 3매(이하 '이 사건 어음'이라 한다)를 교부받았다.

나. 사기 1)

피고인은 2016. 7. 초순경 서울 도봉구 BK 건물, BL호에 있는 무속인 BH의 사무실에서 BH에게 사업자금이 부족한데 이를 해결해 줄 수 있는지 문의하면서 '주식회사 D에 대한 소송비용으로 돈이 5,000만 원이 필요하다, 소송에서 이기면 100억 원이 나온다는 취지로 말하였다.

이에 BH는 피고인의 부탁을 들어주겠다고 하고, 2016. 7. 10.경 피해자 BM에게 "피고인은 전기모터, 펌프를 만드는 제조업체를 운영하는 사람인데 주식회사 D에서 경리부터 그룹 대표이사까지 지낸 사람이다. 현재 금융거래가 중단되어 있으나 피고인에게 돈을 빌려주면 공장을 정상 가동하여 돈을 갚을 수 있을 뿐만 아니라 소송을 통해 D에 묶여 있는 150억 원을 풀어서 갚을 수 있다. D그룹 BN 회장이 내 제자이니 나를 믿고 피고인에게 5,000만 원을 빌려줘라. A과 너는 천상에 부부가 될 운명이다. 내가 하면 안 되는 일이 없다"는 취지로 말하였다.

이후 피고인은 같은 날 저녁 무렵 의정부시 BO에 있는 피고인의 주거지 아파트 부근 상호를 알 수 없는 식당에서 피해자에게 사업 관련 이야기를 하면서 "BH로부터 돈을 빌려준다는 말을 전해 들었다. 그 돈을 빌려주면 이자를 주고 한 달 후에 원금을 갚아주겠다"는 취지로 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 당시 약 11억 원의 채무를 부담하고 있었고, 이외에 별다른 재산이나 수입이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 7. 11.경 차용금 명목으로 피고인이 사용하는 Y 명의의 Z은행 계좌(BP)로 5,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 12. 15.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 합계 361,825,000원을 받았다.

2. 피고인 BH

피고인은 제1의 나.항 기재와 같이 A으로부터 사업자금과 소송비용을 해결해 달라는 부탁을 받고 피해자 BM에게 "A에게 돈을 빌려줘라"는 취지로 말하고, 2016. 7. 10. 저녁 무렵 제1의 나.항 기재 A의 주거지 부근 식당에서 피해자에게 A을 소개해 줌으로써 A이 피해자로부터 돈을 빌릴 수 있도록 자리를 마련하여 주었다.

또한 피고인은 2016. 7. 15.경 A에게 "피해자에게 함부로 돈을 빌리지 말고 빌리려면 나를 통해서 빌려라"라고 말하고, 2016. 8. 말경 제1의 나.항 기재 피고인 사무실에서 피해자, A이 같이 있는 가운데 피해자에게 "D그룹에 돈을 빌려주는 사람이 BQ인데 A이 BQ에게 1,000만 원을 빌린 후 그 돈을 갚지 못하여 대표이사 자리를 넘겨주었다.

A의 거래처에서 수금한 돈을 횡령한 BQ을 상대로 소송 중인데 BQ을 잡아넣으면 45억 원이 들어온다"고 말하였으며, 2016. 10. 23. 내지 24.경 무렵 위 사무실에서 피해자가 A에게 당시까지의 차용에 대한 각서 작성을 요구하자 A에게 위 각서를 써주라고 말하고, 위 사무실에서 자신의 수발을 드는 BR으로 하여금 위 각서에 서명 무인하게 하였다.

이로써 피고인은 A의 제1의 나.항 기재 사기 범행을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다.

증거의 요지

[판시 제1의 가.항 범죄사실][피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)]

1. 피고인 A의 일부 법정진술

1. 증인 BJ의 법정진술

1. 증인 BS, BT, BU의 각 일부 법정진술

1. BV에 대한 검사 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. BW에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재

1. 각 법인등기부등본, 공정증서, 각 차용증서, 각 전자어음분할내역 확인서, 메시지 내역, 세금계산서, 사업자등록증

[판시 제1의 나. 및 제2항 범죄사실(피고인 A의 사기 및 피고인 BH의 사기방조)

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 증인 BM, M, BR의 각 일부 법정진술

1. 피고인 BH에 대한 검사 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(BM 대질 진술 포함)

1. 피고인 BH에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. BM에 대한 경찰 진술조서

1. 수사보고(입출금내역 및 피의자 진술을 통한 돈의 사용내역 확인) 중 첨부된 입출금 내역, 수사보고(피의자 전화녹음 파일 첨부) 중 첨부된 대화 내용,

1. 각 문자메시지 캡처 사진, 보통대출금 원장, 자립예탁금 거래명세표, 각 부동산등기부등본, 고소인과 피고소인 A간의 금전거래내역, 고소인과 입출금거래내역(이자 및 변제내역 포함), 각 본인 금융거래내역(입출금), 각 영수증 및 예금통장 사본, 법인등 기부등본(주식회사 B), 대출거래약정서(자동차담보대출), 자동차등록원부, 각 차용증(각서), 각 등기사항전부증명서, 각 경매사건 검색

[판시전과]

1. 범죄경력조회, 사건상세조회, 각 판결문

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(BI에 대한 사기의 점), 형법 제347조 제1항(피해자 BM에 대한 사기의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 BH : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)

1. 방조감경

피고인 BH : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호

1. 경합범처리

피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중]

1. 작량감경

피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인(변호인)들의 주장에 대한 판단

1. 피고인 A

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점(판시 범죄사실 제1의 가.항)

1) 주장의 요지

가) BI에 약속한 할인금을 지급하지 못한 것은 BI의 재무 상태가 좋지 않아 이 사건 어음을 할인받기 어려웠던 데다가 BX, BT 등이 피고인과 상의 없이 이 사건 어음을 임의로 유통하고는 어음 할인금을 지급하지 않았기 때문이므로 피고인에게 이 사건 어음을 편취할 범의가 없었다.

나) BI의 재무 상태가 좋지 않아 이 사건 어음의 실질적 가치가 액면금에 훨씬 미치지 못한다.

2) 판단

가) 피고인 A에게 편취 범의가 있었는지 여부

다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 어음을 수취할 당시 BI에 차용한 금원을 변제하거나 이 사건 어음 할인금을 지급할 의사나 능력이 없었다.는 점을 적어도 미필적으로 인식하고 있었다고 봄이 상당하다.

① BI 부사장 BJ으로부터 약 5억 원의 자금 융통을 위해 어음 할인을 부탁받은 BS가 피고인에게 어음 할인이 가능한지 물어보았고, 이에 피고인은 BI이 10억 원의 어음을 발행해 주면 그중 5억 원 어음 할인금은 BI에 지급하되, 나머지 5억 원 어음 할인금은 자신이 BI로부터 차용한 것으로 하고 어음 만기에 BI에 변제하는 방법을 제안하여 수락을 받았다. 그런데 당시 피고인은 이전부터 판시 범죄사실 기재와 같이 운영하던 회사의 부도 및 폐업 등으로 인해 많은 부체를 부담하던 상황이었다.

② 피고인은 이 사건 어음 중 3억 3,000만 원을 BY로부터 약 2억 5,000만 원에 할인받았음에도 그 사실을 BI에 알리지 않고 자신이 전부 사용하였다.

③ 이 사건 어음 중 나머지 6억 7,000만 원은 이 사건 어음 발행 후 한 달 정도다.

지난 2017. 8. 9.에서야 BW, BU, BX 등을 통해 BT이 운영하는 BZ을 거쳐 주식회사 CA(이하 'CA'라 한다)에 유통되었다. 이와 관련하여 BI 부사장 BJ은 이 법정에서 "피고인이 어음을 받은 후 1주일 정도 시간을 주면 어음 할인을 해서 할인금을 주겠다고 하고는 이후 BI의 재무 상태가 안 좋아 할인이 되지 않는다고 하면서 수차례 할인금을 지급하지 않았고, 이 사건 어음을 반환해 달라고 요구하였으나 피고인 A이 차일피일 미루었으며, 나중에 다른 회사로부터 이 사건 어음을 할인해 주어도 되는지 문의받고나서야 이 사건 어음이 유통되고 있다는 사실을 알았다"고 진술하였다.2) BS도 이 법정에서 "BJ이 자신에게 할인금이 들어오지 않는다고 말한 이후 2017. 8. 9.경 피고인이 BI의 재무 상태가 안 좋아 할인이 안 된다는 취지의 문자를 보냈다", "피고인이 자신과 BJ에게 '회사 재정상태가 안 좋아서 늦어지고 있는데 내가 보증을 서서라도 할인받아 오겠다. 조금만 기다려라'라고 말했다"라고 진술하였다. 이처럼 피고인은 BJ, BS 등에게 BI의 재무 상태를 문제 삼아 이 사건 어음이 할인되지 않는다고 변명하였으나, ㈜ 피고인이 BJ으로부터 할인금 지급을 요구받거나 어음 반환을 요구받은 뒤에도 BJ에게 할인금을 지급하겠다는 문자를 보냈던 점(증거기록 3권 52 내지 58쪽), Ⓒ 피고인이 이 사건 어음 중 3억 3,000만 원 어음은 할인받았던 점, Ⓒ CA 자금팀 직원 BV은 "은 행과 인터넷 관련 업체를 통하여 어음 발행인인 BI의 매출액, 은행거래내역 등에 관하여 확인했는데 당시에는 큰 문제가 없는 것으로 보여 철근 납품계약 보증금 명목으로 어음을 수취했다"(증거기록 3권 417쪽)고 진술한 점, 오히려 피고인이 BI측에 30억 원의 어음을 추가 발행하면 할인이 될 수 있다는 취지로 추가 어음 발행을 권유하기도 했던 점(BJ, BS의 각 법정진술) 등에 비추어 보면, BI의 재정 문제 때문에 이 사건 어음 할인금을 지급 못 하였다는 피고인 변명은 그대로 믿기 어렵다.

④ 피고인은 이 사건 어음의 할인을 BW에게 부탁하였는데 BW이 임의로 BX,3) BT 등을 통해 CA에 유통시킨 것이라는 취지로 변소한다. BT이 수사기관과 이 법정에서 어음 유통 경위와 과정에 관한 진술을 바꾸고, BU와 BT 사이에 일치하지 않는 진술이 있으며, BW과 BX에 대한 조사가 제대로 이루어지지 않는 등의 사정으로 어음유통 경위를 구체적으로 파악하기 어렵기는 하나, ① 피고인이 이 사건 어음을 할인해 줄 만한 거래처를 제대로 물색하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, Ⓒ BI측으로부터 할인금 지급 요구를 받던 중 약 한 달이 지나서야 뒤늦게 나머지 6억 7천만 원 어음이 BW 등을 통해 BZ을 거쳐 CA까지 유통된 점, Ⓒ BW은 수사기관에서 "피고인이 물건 대금으로 받은 어음이 있다며 할인해 줄 곳을 소개해 달라고 하여 BX에게 어음 할인할 곳 있는지 물었더니 BZ을 소개해 주면서 전화번호를 알려주었고, 이를 피고인에게 알려주었더니 피고인이 직접 BZ 사장 BT에게 연락하여 어음 할인을 부탁하였다"(증거기록 3권 124, 215쪽)고 진술한 점 등에 비추어 보면, BW이 피고인 의사에 반하여 임의로 이 사건 어음을 BZ이나 CA에 유통하였다는 취지의 주장도 믿기 어렵다.

⑤ 뿐만 아니라 앞서 본 대로 피고인이 이 사건 어음 중 3억 3천만 원 어음의 할인금은 BI에 알리지 않고 모두 자신이 사용한 점, 피고인으로부터 나머지 6억 7천만 원 어음 할인을 의뢰받은 BW이 2016. 8. 16.경 CB로 하여금 송금인 B2 명의로 B 명의 계좌로 2,000만 원4)을 송금하게 하였는데 피고인은 이 돈이 이 사건 어음 할인과 관련된 돈이라고 받아들였을 가능성이 큼에도 이 돈 역시 BI에 알리지 않고 사용한 점, 피고인은 당시 운영하던 회사 폐업 등으로 막대한 부채를 지고 있었고 사기죄 등으로 고소당해 수사받거나 재판 중이었던 점에 비추어 보면 당초 BI에 약속한 이 사건 어음 할인금을 지급해 줄 생각 없이 우선 자신에게 필요한 자금을 융통해 쓰려는 의도로 이 사건 어음을 수취한 것이라고 봄이 상당하다.

나) 이 사건 어음의 액면금을 편취금액으로 볼 수 있는지 여부유가증권을 편취한 사기 범행의 이득액은 원칙적으로 그 유가증권의 액면가액이라 할 것인바(대법원 1992.10.23. 선고 92도1983 판결, 대법원 1994.9.9. 선고 94도2032 판결 등 참조), 피고인이 피해자를 기망하여 어음을 교부받은 이상 그 자체로 어음에 대한 사기죄가 성립하고, 그 편취금액은 원칙적으로 어음의 액면금액이며, 그 어음이 실제로 적정 가액으로 유통되었는지, 최종적으로 부도 처리 되었는지 여부는 사기죄 성립 이후의 사정으로서 편취금액 산정에 아무런 영향이 없다. 여기에 다음과 같은 사정, 즉 ① BI 부사장 BJ은 "BI에 당시 해외 채권이 많이 있었고, 일시적인 자금경색으로 현금을 마련하기 위해 어음을 발행한 것이다"라고 진술한 점, ② 이 사건 어음 중 6억 7,000만 원 어음을 보관하고 있는 CA 자금팀 직원 BV도 앞서 본 대로 BI의 재무 상태 확인을 거쳐 어음을 수취하였다는 취지로 진술한 점, ③ BI이 2017. 9.경 결국 부도가 나 기업회생절차를 밟고 있는 것으로 보이나 나아가 BI이 부도까지 예상하면서 어음을 발행한 것으로는 보이지 않는 점을 더하여 보면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 각 어음을 편취함으로써 얻은 이득액은 그 액면금 합계, 액으로 봄이 타당하다.

나. 사기의 점(판시 범죄사실 제1의 나.항)

1) 주장의 요지

가) 피고인이 피해자 BM에게 별지 범죄일람표 순번 1, 4의 '기망행위'란 기재와 같이 "소송비용으로 5,000만 원을 빌려주면 D에 묶여 있는 150억 원을 받아 변제하겠다", "BQ을 잡아넣으면 45억 원이 들어온다. 이를 위한 변호사비용을 빌려 달라"는 말을 한 사실이 없다.

나) 피고인이 피해자 BM로부터 돈을 차용할 당시 30억 원 이상의 채권을 보유하고 있어 변제능력이 있었으므로 편취 범의가 없었다.

2) 판단

가) 피고인이 피해자 BM에게 별지 범죄일람표 1, 4 '기망행위'란 기재와 같은 말을 하였는지 여부

다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자 BM에게 "소송비용으로 5,000만 원을 빌려주면 D에 묶여 있는 150억 원을 받아 변제하겠다", "BQ을 잡아 넣으면 45억 원이 들어온다. 이를 위한 변호사비용을 빌려 달라"는 한 사실을 인정할 수 있다.

① 피해자 BM는 일관되게 "피고인이 D에 묶여 있는 150억 원을 갚겠다며 소송비용으로 5,000만 원을 요구하였다"라고 진술하였고(법정진술, 증거기록 1권 407쪽), BH도 뒤에서 보는 바와 같이 자신이 피고인으로부터 위와 같은 말을 들어 피해자 BM에게 말한 사실이 있다는 취지로 진술하였다.

② 피고인도 수사기관에서는 "2016. 8, 31. 피해자 BM로부터 Y의 2계좌로 5,900만 원을 송금받는 방법으로 빌린 사실이 있고, 피해자 BM에게 BQ을 구속하기 위해 변호사비용이 필요하다고 말했다"(증거기록 1권 328 내지 330쪽), "2016. 8. 말경 BH 사무실에서 BH가 'D그룹에 돈을 빌려주는 사람이 BQ인데 피고인이 BQ에게 1,000만 원을 빌린 후 그 돈을 갚지 못하여 대표이사 자리를 넘겨주었다. 피고인의 거래처에서 수금한 돈을 횡령한 BQ을 상대로 소송 중인데, BQ을 잡아넣으면 45억 원이 들어온다'고 말한 것이 사실이고, 자신도 그 옆에 있었다. BH가 말하는 것이 과장되어 있었지만 아니라고 말을 하지는 않았다"고 진술하기도 하였다(증거기록 1권 331쪽).

③ 피고인은 2016. 8. 29. 피해자 BM에게 "없어도 2~3,000만 원 있어야겠죠. 오빠! 사실 2~3,000만 원도 부족하다. 나는 묶여 있는 것이 있으니 이들을 구속시켜야 되고 오빠 어떻게 안 되나? 로펌이니까 변호사 사무실 사무장이 전화가 왔어요. 변호사가 7명 돼요. 그러니깐 결재 좀 해라. 오늘 한번만 전화 받은 것이 아니고 지난주부터 계속 쫓으니까… 저는 묶여 있는 돈을 빨리 빼려면 이들을 구속시켜야 되는 거고, 오빠! 어떻게 안 될까. 그래서 그래요. 피가 말라요", "오빠 내일은 정말 고소장 들고 가야 돼.나 이렇게 더 가다가는 30억이고 50억 원이고 돈 못 받아. 내가 먼저 죽어. 일단 시작해서 구속은 시켜놓고... 일해야 되니까... 나 죽을 것 같다. 숨을 못 쉴 것 같다..."라는 문자를, 2016. 8. 30.에도 "소송하면 돈이 나올 것이니까... 4,000만원 정리하고 1~2달 내면 되니까"라는 문자를 보냈다(증거기록 1권 214쪽 이하), 피고인 A은 그 직후인 2016. 8. 31. 피해자 BM로부터 5,900만 원(별지 범죄일람표 4 기재 금원)을 송금받았다.

나) 피고인에게 편취 범의가 있었는지 여부

다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자 BM로부터 돈을 빌릴 당시 이를 변제할 능력이나 의사가 없었다고 충분히 인정된다.

① 피고인은 수사기관에서 "2016. 7.경에는 다 합쳐 대략 15억 원 정도 빚이 있는 상태였다"(증거기록 1권 316, 317쪽), "2016. 1.경 피고인 명의 부동산이 모두 경매처분되어 피고인 명의 재산은 없었다"(증거기록 1권 317쪽), "이 사건 돈을 빌릴 무렵 매월 개인 채권자들에게 1,000만 원 이상을 변제하고 있었다"(증거기록 1권 344, 345쪽)라고 진술하면서, "피해자 BM에게 자신의 빚 독촉 상황을 말하지는 않았다" (증거기록 1권 333쪽)라고 진술하였다. 또한 앞서 본 대로 수사기관에서는 피해자 BM에게 BQ을 상대로 한 소송 관련 변호사비용에 사용하겠다고 말한 점을 인정하였는데, 변호사비용으로 사용된 자료는 제시하지 못하고 오히려 "그 돈을 개인 채무 변제에 사용하였다"(증거기록 1권 329 내지 330쪽)고 진술하였다.

② 피고인이 이 사건 이전부터 주식회사 E, 주식회사 F 등을 자기 명의 또는 다른 사람 명의를 빌려 사용하는 방식으로 사업을 운영해오면서 계속 부도를 내왔고, 이로 인하여 많은 채무자들로부터 돈을 빌리고 변제하지 못하고 있었으며, 이로 인하여 판시 전과와 같이 이 사건 이전부터 이 사건 무렵인 2013. 2.경~2016. 3.경 많은 피해자들로부터 사업자금 등의 명목으로 합계 약 40억 원을 편취하였다는 범행으로 처벌받기도 하였다.

2. 피고인 BH(판시 범죄사실 제2항 사기방조의 점)

가. 주장의 요지

1) 검사가 변경한 공소사실은 변경 전 공소사실과 동일성이 없고, 피고인이 가담한 범행 부분이 특정되지 않았으므로 피고인에 대한 공소제기는 공소권 남용에 해당한다.

2) A의 피해자 BM에 대한 사기 범행을 인식하거나 방조한다는 의사가 없었고, A의 범행에 가담한 사실도 없다.

나. 판단

1) 변경된 공소사실이 변경 전 공소사실과 동일성이 없고, 특정이 되지 않아 공소권 남용이라는 주장에 관하여.

검사는 피고인의 사기방조의 점에 관한 공소사실에서 피고인의 행위를 구체화하고, A의 피해자에 대한 사기 범행 전체를 방조하였다는 취지를 명확히 하는 내용의 2019. 1. 4.자 공소장변경 허가신청서를 제출하였고, 이 법원이 제7회 공판기일에 이를 허가하였다.

이 사건 기록 및 공판 과정에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 변경된 공소사실은 피고인에 관한 공소사실을 구체화하고, 문언상 오해의 여지를 없애고자 그 취지를 명확히 하기 위한 것으로 A의 피해자에 대한 사기 범행을 도와주었다는 기본적 사실관계가 변경되었다고 보기 어려운 점, ② 피고인은 수사기관에서부터 A의 피해자에 대한 사기 범행 전체를 도와주었다는 혐의로 조사를 받은 점, ③ 변경된 공소사실에 기재된 피고인의 행위는 수사기관에서의 피고인과 A 및 관련자들 진술을 토대로 이 법정에서도 쟁점이 되어 신문을 통해 사실 확인을 거친 것으로서, A의 피해자에 대한 사기 범행 전체를 방조하였다는 취지임이 분명하고, 피고인도 공소제기 당시부터 이를 알고 있었다고 봄이 상당한 점, ④ 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, (대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 등 참조), 특정한 행위가 이 사건과 같은 포괄일죄 전체 편취 범행을 용이하게 하는 경우를 충분히 상정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 변경된 공소사실은 변경 전 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하고, 공소사실 불특정으로 인한 피고인의 방어권 행사에 지장을 줄 염려도 없다고 보이므로 위 주장은 받아들일 수 없다.

2) 피고인이 A의 피해자에 대한 사기 범행 전체를 인식하고 방조한 것인지 여부

다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 A의 피해자에 대한 사기 범행을 전반적으로 인식하고 이를 방조하였다고 충분히 인정할 수 있다.

① A은 M 소개로 무속인인 피고인을 찾아가 자신의 사업 과정에서의 재정적 어려움을 토로하였고, M은 피고인에게 "A에게 1,000만 원 정도 도와달라"는 취지로 말하기도 하였다. 피해자는 교통사고로 인해 전처 및 딸이 차례로 사망하여 정신적으로 고통을 겪고 있다가 'CD'이라는 철학관을 운영하는 피고인을 만난 후 피고인의 신도가 되었는데, 당시 피해자가 전처와 딸 사망 보상금을 받아 어느 정도 재력이 있다는 사실을 알고 있던 피고인은 피해자에게 A을 "천상 부부가 될 운명이다"라고 하면서 소개하였다.

② 이에 피해자는 2016. 7. 10.경 피고인, BR과 함께 A이 거주하는 의정부시 아파트 근처로 찾아가 같이 식사하면서 그날 처음 만난 A에게 돈을 빌려주겠다고 하고 다음날인 2016. 7. 11, A에게 5,000만 원을 송금해 주었고, 이후 약 5개월 동안 별지 범죄일람표와 같이 수차례에 걸쳐 대출까지 받아가며 A에게 3억 6,000여만 원이나 되는 돈을 이자와 변제기도 정하지 않고 빌려주었다.

③ 피고인은 수사기관에서 "자신이 피해자에게 'A이 D에 모터를 공급하는데, 지금D BN 회장과 소송 중이다. 소송비용 5,000만 원만 A에게 빌려줘라. 소송에서 이기면 피고인 A이 100억 원을 받는다. D BN 회장이 자신의 제자다'라고 했다"(증거기록 1권 494, 495, 497, 499쪽, 증거기록 2권 214 내지 219쪽)고 진술하였고, 당초 이 공판 진행 과정에서도 '2016. 7. 10.경 피해자에게 5,000만 원을 빌려주도록 한 사실' 자체는 인정하였다가,5) 증인신문에서는 "피해자에게 'A이 주식회사 D에서 경리부터 그룹 대표이사까지 지낸 사람이다', 'D그룹 BN 회장이 내 제자다'라고 말한 사실이 있다"라고 하면서도 "처음부터 피해자에게 A에게 돈을 빌려주지 말라고 하였다"라고 진술을 변경하였다. 또한 수사기관에서 "피해자에게 'A의 거래처에서 수금한 회사의 돈을 횡령한 BQ을 상대로 소송 중인데 BQ을 잡아넣으면 45억 원이 들어온다고 한다'라고 말했다"(증거기록 2권 216, 217, 219쪽), "A이 사찰을 지어준다고 하여 피해자에게 'A이 BQ에게 잡혀 있었는데 자신이 신통력으로 구해냈다'고 말을 지어냈다"(증거기록 2권 218, 219쪽)라고 진술하였고, 이 법정에서도 "A이나 M으로부터 'A의 돈 문제가 잘 해결되면 사찰을 지어주겠다'라는 말을 들은 사실이 있다", "D그룹에 돈을 빌려주는 사람이 BQ인데 A이 BQ에게 1,000만 원을 빌린 후 그 돈을 갚지 못해 대표이사 자리를 넘겨주었다. A이 BQ과 소송 중이다"라는 말은 한 사실이 있다"라고 진술하였다. 그리고 수사기관에서 "A이 피해자로부터 돈을 빌릴 때마다 자신과 상의를 하였다", "A과 피해자의 집을 담보로 대출받은 돈을 차용하는 문제에 관하여 전화로 통화한 사실이 있다"(증거기록 1권 496, 497쪽)고도 진술하였다.

④ A은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "같은 아파트에 사는 모친 AZ의 지인 M 소개로 피고인을 찾아가 점을 보았고, M이 피고인에게 자신이 1,000만 원 정도가 필요하다고 이야기를 하였는데, 피고인이 피해자, BR과 함께 자신의 집 앞으로 찾아온 2016. 7. 10.경 피고인이 자신에게 '3,000만 원 정도로는 모자랄 것 같아 피해자에게 5,000만 원이 필요하니 도와주라고 하였다'라고 말했다", "피해자로부터 돈을 받을 때마다 30만 원~100만 원이 든 봉투를 피고인의 기도실이나 책상 위에 놓고 왔다", "피고인이 '피해자에게 빌린 돈을 갚을 때에는 피해자에게 직접 주지 말고 철학관으로 가져오라'고 했다"라고 진술하였다.

A을 피고인에게 소개한 M도 "A이 돈 문제로 고민하던 끝에 피고인에게 점을 보러 갔고, 피고인이 자신에게 '피해자가 돈이 많으니 내가 다리를 놔줘서 잘되면 좋지 않겠느냐'라고 했다", "피고인이 A에게 피해자로부터 돈을 빌리는 대가로 '사업이 잘되면 에어컨을 사 달라, 사찰을 지어 달라'고 했다는 말을 A으로부터 들었다"라고 진술하였다(법정진술, 증거기록 1권 405, 406쪽).

⑥ A이 2016. 12. 9.경 피해자에게 "이제 겨우 D과 변호사비용 맞추고 나니 그동안 못 드린 이자... 저도 속이 편치 않습니다. 내년부터 대출도 쉽지 않고 세상이 어지러울 듯해서 법인 담보로 대출해서 오빠한테 그동안 못 드린 이자라도 드리려고 합니다. 하지만 법인 업력이 문제가 되니 담보는 법인 것으로 하고 차주는 오빠로 하려고 했고 그래서 CC님6)과 오빠한테 미리 허락을 미리 구한 거였습니다. 오빠한테 어떤 피해도 드릴만 한 게 없습니다. 1개월 정도 후에 법인으로 다시 일으켜 정리하면 되니까요. 법인 담보 제공해서 대출되면 오빠 말대로 그동안 드리지 못한 이자 정리하려고 합니다"라는 문자를 보낸 점에 비추어, A이 피고인과 사이에 피해자로부터 담보대출을 받는 것에 관하여도 상의한 것으로 보인다.

⑦ 피해자는 이 법정에서 피고인이 자신에 대한 사기 범행에 관여한 사실이 없다는 취지로 진술하였으나, ① 수사기관에서는 "피고인이 처음 5,000만 원을 빌려주라고 할 때 'A 이 주식회사 D에서 경리부터 그룹 대표이사까지 지냈고, BN가 BH 제자라고 하였으며 D그룹에 묶여 있는 150억 원을 풀어서 갚을 수 있다고 하였다', 'D그룹에 돈을 빌려주는 사람이 BQ인데 A이 BQ에게 1,000만 원을 빌린 후 그 돈을 갚지 못하여 대표이사 자리를 넘겨주었다. A의 거래처에서 수금한 돈을 횡령한 BQ을 상대로 소송 중인데, BQ을 잡아넣으면 45억 원이 들어온다'라고 말했고, 그 옆에서 A도 고개를 끄덕이면서 피고인 하는 말이 모두 사실이라고 했다"라고 진술한 점(증거기록 1권 321 내지 326, 330, 331쪽, 2권 188, 189쪽), ㉡ 피해자가 수사기관에서와 달리 이 법정에서 피고인에 대한 진술을 변경한 경위를 제대로 설명하지 못하고, 피고인과 피해자의 관계에 비추어 볼 때 그 경위가 매우 의심스러운 점, Ⓒ 피해자가 A에게, 2016. 8. 2. 또는 3.경 "어제 CC님께서 말씀하신 대로 오빠가 준 돈만 가지고 최선 다하기를 바래" (증거기록 1권 244쪽), 2016. 8. 30. "그 사람 확실해? CC는 1억 5,000만 원 가능하다.

고 하는데, 어떨지 모르겠다"(증거기록 1권 214쪽 이하), 2016. 10. 1. "A이 나한테 전화해봐. CE(BR)한테 매달리지 말고 CC님과 나한테 의논해야지?"(증거기록 1권 251쪽)라는 말을 하거나 문자를 보낸 점 등에 비추어 보면, 피해자도 A에게 돈을 빌려주고 변제받는 문제에 관하여 피고인의 조언을 받고 있었다는 사실을 뒷받침한다.

⑧ BR은 피고인 사무실에서 A이 피해자에게 그간 빌린 돈을 변제하겠다는 내용의 2016. 10. 23. 및 10. 24.자 각서를 작성하여 줄 당시 각서에 자신의 서명·무인을 하여 주었는데, 이와 관련하여 BR은 이 법정에서 A이 피해자로부터 돈을 빌리고 각서에 자신의 서명 무인을 한 경위에 대하여 모른다거나 기억이 나지 않고, 각서 작성에 피고인이 개입하지 않았고 작성할 때 피고인이 없었다는 취지로 진술하였다. 그러나 ① BR은 일명 'CE'로 불리며 피고인의 철학관에서 숙식을 하면서 운영을 보조하는 신도로서 피고인의 지시를 받는 사람인 점, Ⓒ A이 2016. 12. 4.경 피해자의 집을 담보로 대출받아 빌린 돈 중 500만 원을 피고인의 굿 비용으로 지급할 때 BR의 아들 CF 명의 계좌로 송금한 점, Ⓒ A은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 "각서 작성 당시 피고인, 피해자, BR이 있었고, 피고인 지시로 BR이 각서에 서명 무인을 해주었다"고 진술한 점, 피해자도 수사기관에서는 "BR이 A이 착한 사람이라고 하면서 각서에 서명 무인해주었다"(증거기록 1권 344쪽), 나아가 "A이 변제하지 못하는 경우 BR이 대신 변제한다는 내용으로 서명 무인한 것이다"(증거기록 2권 194쪽)라고까지 진술한 점, ① 피고인은 BR 진술과 달리 각서 작성하는 자리에 자신이 있었다는 점은 인정한 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 BR의 법정진술은 믿기 어렵다.

⑨ 또한 피고인은 위 각서 작성 경위에 관하여, 수사기관에서는 "피해자가 자신의 철학관에 와서 각서를 쓴 다음 BR에게 요구하여 BR이 아무 생각 없이 서명·무인하였다. 당시 자신이 그 자리에서 보았다"(증거기록 2권 221쪽)라고 진술하였다가, 이 법정에서는 "BR이 각서에 지장 찍을 때 자리에 있었지만 BR이 서명·무인하는 것은 못 봤다"는 취지로 진술을 달리 하였고, 앞서 본 대로 이 법정에서 "자신은 처음부터 피해자가 A에게 돈 빌려주는 것을 만류했다"는 취지로 진술하면서도, 한편으로 "A이 피해자에게 작성해 준 각서에 BR이 서명 무인을 한 것에 대해서는 알았지만 별다른 의심이 없었다"는 취지로 일관되지 못하거나 납득하기 어려운 진술을 하였다.

10 피고인은 A으로부터 피해자에 대한 사기 범행을 방조한 대가로 아무런 이득을 얻지 않았다고 주장하고 있으나, 앞서 본 것과 같이 ① A은 피해자로부터 돈을 빌릴 때마다 피고인에게 일부 돈을 지급하였다고 진술한 점, Ⓒ A이 2016. 12. 4.경 피해자의 집을 담보로 대출받아 빌린 돈 중 500만 원을 피고인의 굿 비용으로 지급한 점, ⒸA은 피고인에게 "피해자로부터 돈을 빌려 사업이 잘되면 사무실에 에어컨을 설치하여 주고, 사찰도 지어주겠다"는 약속을 한 것으로 보이고, A이 "에어컨을 설치하는 대신현금으로 600~700만 원을 지급하였다"(증거기록 1권 320쪽)고 진술한 데 대하여 별다른 반박을 하지 않고 있는 점, ② A이 피고인의 지시에 따라 그를 따르는 무당 CG에게 돈을 빌려준 사실이 있었던 것으로 보이는 점7) 등에 비추어 역시 믿기 어렵다.

① 피고인은 A이 사업자금 문제로 곤란을 겪고 있다는 사실은 당연히 알고 있었던 데다가, 이 법정에서 "A으로부터 'D에 16억 원 정도를 갚지 못해 금융거래가 막혔다.

부동산에 경매가 들어와 운영하던 회사가 부도가 났다'는 말을 들었다"라고도 진술하여, A이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 제대로 갚지 못할 수 있는 처지였음을 충분히 인식했다고 보인다. A이 D이나 BQ파의 분쟁에서 이길 경우 막대한 돈을 받을 수 있다. 고 하였고, 그럴 경우 피고인도 적지 않은 이익을 취할 수 있다고 기대했을 수 있기는 하나, A이 한 말이 믿을 만한지를 피고인이 확인하기 위해 노력한 정황은 전혀 없다.

양형의 이유

1. 피고인 A

가. 법률상 처단형의 범위(작량감경) : 징역 1년 6개월~20년

나. 양형기준의 미적용 : 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함

다. 선고형의 결정 : 징역 2년 6개월

○ 불리한 정상

피고인이 이 사건 범행 이전부터 여러 차례 자신이 운영하던 회사를 부도내면서 많은 채무를 부담하고 있었고 그로 인해 여러 건의 고소를 당하여 수사와 재판을 받던 상황에서 BI로부터 10억 원이 넘는 이 사건 어음을 편취하는 한편, 자신에 대한 피해자 BM의 호감을 이용해 대출까지 받게 하여 수차례에 걸쳐 3억 6,000여만 원에 이르는 돈을 편취하였는바, 기망의 방법, 범행 횟수, 편취금액에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있고, 피해가 전혀 회복되지 않았으며, 피해 회복을 위해 노력한 사정도 보이지 않는다. 피해자들로부터 용서받지도 못했다.

○ 유리한 정상

피고인이 편취한 이 사건 어음이 유통되기는 하였으나 피고인의 주장대로 피고인의 의도와 다르게 유통되었을 가능성이 있고, 이 사건 어음은 결과적으로 부도가 났으며, 6억 7,000만 원 어음은 최종 소지인인 CA에 원인관계가 되는 채권이 발생한 것으로 보이지는 않아8) 결과적으로 BI이 어음금 채무를 부담할 여지는 없어 실질적 피해는 편취금액에 비해 적을 것으로 보인다. 판시 판결이 확정된 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한다.

이상의 정상을 참작하고, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행 동기 및 경위, 범행 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 BH

가. 법률상 처단형의 범위(방조 감경) : 징역 5년 이하

나. 양형기준의 미적용 : 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니함

다. 선고형의 결정 : 징역 10개월

○ 불리한 정상

피고인은 A으로부터의 대가를 기대하고 A의 피해자 BM에 대한 편취 범행을 도왔고, 피고인을 정신적으로 크게 의지했던 피해자 BM는 피고인의 말을 믿고 대출까지 받아가며 A에게 막대한 금액을 빌려준 것으로 보임에도 수사기관 및 이 법정에서 진술을 수시로 변경하거나 납득되지 않는 변명을 하며 범행을 부인하는 등 잘못을 반성하는 모습을 전혀 보이지 않고 있다. 특히 이 법정에서 피해자와 자신의 신도 BR을 이용해 책임을 면하려는 태도까지 보이고 있어 그 책임을 엄중히 물을 필요가 있다. 피해자의 피해 회복을 위해 노력한 사정은 보이지 않는다.9)

○ 유리한 정상

편취금액 중 피고인이 실제 취득한 이익은 정범인 A에 비해 적을 것으로 보인다.

이 사건 이전에 범행 전력은 없다. 피해자 BM가 이 법정에 이르러 피고인에 대한 고소취소 의사를 밝혔다. 10) 이상의 정상을 참작하고, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행 동기 및 경위, 범행 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

판사박상훈

판사이정덕

2) 한편, BJ은 이 법정에서 액면금 6억 7,000만 원의 어음이 모두 할인된 것으로 알고 있다고 진술하였으나, CA는 BX, BT 등으로부터 받은 위 어음을 BI 부도 이후 현재까지 계속 보관해온 것으로 보인다.

3) 2017. 7. 31. 사망하여 수사기관에서부터 조사가 이루어지지 못했다.

4) BU의 법정진술에 의하면 CB는 BU, BW 등에게 부동산 계약금이나 사업자금을 단기로 빌려주던 사람이다.

5) 2018. 10. 2.자 변호인 의견서 참조.

6) 피고인은 'CD'이라는 철학관을 운영하면서 A, 피해자를 비롯한 신도들로부터 'CC'로 불리고 있었다.

7) 피고인은 이 법정에서 자신이 관여된 일이 아니라고 하였지만, A이 CG에게 돈을 빌려준 사실을 알고 있다는 점은 부인하지 않았다.

8) CA는 BZ으로부터 6억 7,000만 원의 어음을 철근 납품계약의 보증금 명목으로 받았는데, BX이 사망하면서 계약이 실제 진행되지 않았고 BZ에 보증금과 관련된 채무 이행을 독촉할 의사도 없는 것으로 보인다(BV의 수사기관 진술 참조).

9) 피고인 BH와 BR은 이 법정에서 허위 증언하였다는 이유로 기소되어 이 법원 2018.고단8149호로 재판 계속 중이다.

10) 다만, 피고인 BH와 피해자 BM의 관계, 피해자 BM가 이 법정에서 종전 진술을 번복하거나 상식에 반하는 태도를 보인 점에 비추어 볼 때, 피해자 BM의 고소취소 의사가 진정하다고 보기 어려운 측면이 있다.