근저당권말소
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고는 별지 목록 기재 각 부동산 중 원고 A에게 3/7 지분, 원고 B,...
1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고들의 주장요지 이 사건 근저당권의 피담보채권은 부존재하고, 설령 피담보채권의 존재를 인정한다고 할지라도 이는 이 사건 근저당권설정계약일인 1993. 7. 8.로부터 10년이 경과한 2003. 7. 8. 소멸시효가 완성하였다.
따라서 피고는 원고들에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 판단
가. 이 사건 근저당권의 피담보채권 존재 여부 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다
(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결). 피고는 이 사건 근저당권의 피담보채권인 E에 대한 4,000만 원 대여금 채권이 존재한다고 주장하나 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고의 주장에 부합하는 듯한 제1심 증인 G의 일부증언은 믿기 어렵고, 을 제2호증의 1(확인서)의 기재만으로는 피담보채권의 존재를 인정하기에 부족하며, 달리 피고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 피고의 주장은 이유 없다.
1 제1심 증인 G은 증인과 E이 피고로부터 4,000만 원을 차용하게 된 경위, 금융자료 등에 관하여 명확히...