나. 헌법재판소의 위헌결정이 법률의 위헌심판제청을 하게 된 당해 사건에 있어 소급효를 가지는지 여부(적극)

나. 법률의 위헌 여부의 심판제청은 그 전제가 된 당해 사건에서 위헌으로 결정된 법률조항을 적용받지 않으려는 데에 그 목적이 있고, 헌법 제107조 제1항 에도 위헌결정의 효력이 일반적으로는 소급하지 아니하더라도 당해 사건에 한하여는 소급하는 것으로 보아, 위헌으로 결정된 법률 조항의 적용을 배제한 다음 당해 사건을 재판하도록 하려는 취지가 포함되어 있다고 보여질 뿐만 아니라, 만일 제청을 하게 된 당해 사건에 있어서도 소급효를 인정하지 않는다면, 제청 당시 이미 위헌 여부 심판의 전제성을 흠결하여 제청조차 할 수 없다고 해석되어야 하기 때문에, 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위하여서라도 적어도 당해 사건에 한하여는 위헌결정의 소급효를 인정하여야 한다고 해석되고, 이와 같은 해석은 이 사건에 있어서와 같이 헌법재판소가 실질적으로 위헌결정을 하면서도 그로 인한 법률 조항의 효력상실시기만을 일정기간 뒤로 미루고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

원심은, 원고가 제13대 국회의원 총선거에서 ○○○○○당의 추천을 받아 1988.4.7. 서울특별시 △△구 선거관리위원회에 지역구 후보자 등록을 신청하면서 국회의원선거법 제33조 에 따라 금 10,000,000원을 기탁한 사실, 1988.4.26. 실시된 국회의원 총선거에서 원고가 당선되지 못하였음은 물론, 그 득표수가 당해 지역구의 유효투표 총수의 3분의 1을 초과하지 못하게 되어, 같은법 제34조 에 따라 원고의 기탁금 중 제58조 제1항 의 비용을 공제한 나머지 금8,079,640원이 국고에 귀속된 사실 등을 인정한 다음, 국회의원선거법 제33조 및 제34조 가 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되자 제1심법원이 원고의 신청에 의한 결정으로 1988.12.12. 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한 결과, 헌법재판소가 1989.9.8. "1. 국회의원선거법(1988.3.17. 법률 제4003호 전문개정) 제33조 및 제34조 는 헌법에 합치되지 아니한다. 2. 위 법률조항은 1991년 5월말을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 그 효력을 지속한다"라는 결정(88헌가6)을 하면서, 그 이유에서 위 법률조항들은 헌법의 기본이념인 국민주권주의와 자유민주주의 기본원칙과 관련하여 헌법 제24조 의 참정권, 제25조 의 공무담임권, 제41조 의 보통, 평등, 직접, 비밀선거의 원칙 및 제11조 의 평등보호규정에 반하고, 헌법 제116조 , 제37조 에도 위반되어, 헌법에 합치되지 아니한다고 할 것이므로, 헌법재판소법 제47조 제2항 에 따라 위헌결정이 있는 날로부터 그 효력을 상실한다고 하여야 할 것이나, 국회의 권위를 존중하고 국민대표기관으로서의 본질적 기능을 보장하기 위한다는 등의 이유로, 국회가 위 법률조항들을 개정할 늦어도 1991년 5월말까지 계속 적용될 수 있게 불합치 결정을 하는 것이 타당하다고 판단되므로, 위와 같은 변형결정을 하는 것으로서, 주문과 같은 변형결정은 헌법재판소법 제47조 제1항 에 정한 위헌결정의 일종이라고 이유를 밝히고 있는 바, 헌법재판소법이 제45조 본문에서 "헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌여부만을 결정한다."고 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 헌법재판소의 위 결정은 같은법 제45조 본문 및 제47조 제1항 소정의 위헌결정임이 틀림없고, 다만 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다"는 같은법 제47조 제2항 본문의 예외로서 위헌결정으로 인한 법률조항의 효력상실 시기만을 일정기간 뒤로 미루고 있음에 지나지 아니한다 고 볼 것인데, 같은법 제47조 제2항 은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항을 제외하고는 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실한다고 규정함으로써 위헌결정의 소급효를 인정하지 아니하고, 법률의 위헌여부의 심판을 제청하게 된 당해 소송사건에 대하여 위헌결정의 효력이 소급하는지의 여부에 관하여는 헌법이나 헌법재판소법에 명문으로 규정된 바는 없지만, 법률의 위헌여부의 심판제청은 결국 그 전제가 된 당해사건에서 위헌으로 결정된 법률조항을 적용받지 않으려는 데에 그 목적이 있고, 헌법 제107조 제1항 에도 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다"고 규정하고 있어, 위헌결정의 효력이 일반적으로는 소급하지 아니하더라도 당해사건에 한하여는 소급하는 것으로 보아, 위헌으로 결정된 법률조항의 적용을 배제한 다음 당해사건을 재판하도록 하려는 취지가 포함되어 있다고 보여질 뿐만 아니라, 만일 제청을 하게 된 당해사건에 있어서도 소급효를 인정하지 않는다면, 제청당시 이미 위헌여부 심판의 전제성을 흠결하여 제청조차 할 수 없다고 해석되어야 하기 때문에, 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위하여서라도 적어도 당해사건에 한하여는 위헌결정의 소급효를 인정하여야 한다고 해석되고, 이와 같은 해석은 이 사건에 있어서와 같이 헌법재판소가 실질적으로 위헌결정을 하면서도 위헌결정으로 인한 법률조항의 효력상실시기만을 일정기간 뒤로 미루고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보여지므로 , 위헌여부의 심판대상이 된 위 법률조항들 역시 당해 사건인 이 사건에 있어서는 소급하여 그 적용이 배제된다고 할 것이고, 따라서 원고의 기탁금 10,000,000원 중 금 8,079,640원이 국고에 귀속된 것은 그 법률적 근거가 상실되었다고 할 것이므로, 피고는 법률상 원인없이 타인의 재산으로 인하여 그 만큼의 이익을 얻고, 이로 인하여 원고에게 그 만큼의 손해를 가하였다고 할 것이어서, 원고에게 위 금 8,079,640원을 부당이득으로서 반환하여야 할 의무가 있는 것이라고 판단하였다.

관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 헌법재판소법 제47조 제2항 에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

입법자가 헌법재판소의 위헌결정에서 정하여진 시한인 1991년 5월말까지 국회의원선거법 제33조 및 제34조 를 개정하지 않은 만큼, 1991년 5월말이 되기도 전에 위 법률조항에 따라 원고가 부담하여야 할 의무가 있는지의 여부에 대한 종국적인 판단을 한 원심판결이 위법한 것이라는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다.

3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.