재판관 변정수의 반대의견(反對意見)

검사(檢事)가 어느 고발사건(告發事件)의 수사를 현저히 소홀히 하였거나 자의적(恣意的)인 법률적용(法律適用) 등 불성실(不誠實)한 직무수행(職務遂行)을 한 끝에 불기소처분(不起訴處分)을 하였다면 이는 고발인(告發人)을 차별대우하여 평등권(平等權)을 침해한 것에 다름이 없으므로 고발인(告發人)은 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)할 수 있고 그 점에서 고발인(告發人)과 고소인(告訴人) 사이에 차별을 두어야 할 아무런 이유가 없다.

청 구 인 노 ○ 욱

대리인 변호사 김용효

피청구인 대전지방검찰청 검사

1990.12.26. 선고, 90헌마20 결정

1992.12.24. 선고, 91헌마168 결정

1992.12.24. 선고, 92헌마186 결정

가. 청구인은 청구외(피고발인) 문○섭, 김○형, 김○길 및 이○복을 허위공문서작성 및 동 행사죄로 고발하였는 바, 그 고발사실의 요지는 다음과 같다.

첫째, 피고발인 문○섭은 충남 논산군 연산면 ○○리에 있는 ○○신학교의 교장으로 재직하는 자이고, 같은 김○길은 전남 보성군 복내면 □□리에 있는 ○○중학교(공립학교) 서무주임(6급 공무원)으로, 같은 이○복은 위 중학교 서무직원(7급 공무원)으로 각 재직하는 자이다. 위 3인은 공모하여 행사할 목적으로, 1991.7.26.경 위 ○○중학교 사무실에서, 위 문○섭이 1953.6.1.부터 1955.2.27.까지 위 ○○중학교 교사로 근무하였다는 허위내용의 위

학교장 명의로 된 경력증명서 1장을 작성하고, 그 무렵 이를 위 ○○신학교 직원에게 제출하여 행사하였다.

둘째로, 위 3인과 위 ○○중학교 교장으로 재직하는 피고발인 김○형은 공모하여 행사할 목적으로, 1991.11.27.경 같은 장소에서, 같은 내용의 위 문○섭에 대한 경력증명서 2장을 작성하고, 그 무렵 이를 위 ○○신학교 직원에게 제출하여 행사하였다.

나. 피청구인은 위 고발사건(대전지방검찰청 1992년 형제652,6551호)에 관하여 1992.5.25. 범죄의 혐의가 없다고 판단하여 불기소처분을 하였고, 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 의한 항고를 제기하였던바, 서울고등검찰청은 같은 해 9.18. 재기수사명령을 내렸다. 피청구인은 이에 따라 위 불기소사건을 재수사하고, 그 재기사건(대전지방검찰청 1992년 형제25169호)에 관하여 1993.2.5. 범죄의 혐의가 없다고 판단하여 다시 불기소처분을 하였다. 청구인은 이에 불복하여 다시 항고 및 재항고를 제기하였으나 모두 기각되었다.

2. 청구인이 주장하는 청구이유의 요지는 다음과 같다.

청구인은 피청구인이 위 고소사건에서 자의적인 수사로 실체적 진실을 밝히지 못하였을 뿐만 아니라, 범죄의 성립이 명백함에도 불구하고 공소권을 발동하지 아니함으로써, 그 범죄 피해자인 청구인의 평등권과 재판절차상의 진술권을 침해하였다고 주장하고, 위 불기소처분의 취소를 구한다.

3. 먼저 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기할 수 있고, 그 기본권의 침해는 청구인 자신의 권리가 침해된 것이어야 한다. 검사의 불기소처분에

대 하여 기소처분을 구하는 취지에서 제기하는 헌법소원에 있어서, 형사피해자가 아닌 단순 고발인은 그 불기소처분으로 말미암아 자기의 재판절차상 진술권 기타 기본권을 침해받았다고 볼 수 없으므로, 헌법소원의 요건인 자기관련성의 결여로 청구인적격이 없다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1989.12.22. 선고, 89헌마145 결정; 1990.12.26. 선고, 90헌마20 결정; 1992.12.24. 선고, 91헌마168 결정; 1992.12.24. 선고, 92헌마186 결정 각 참조).

이 사건의 경우 청구인은 처음부터 고발인의 자격으로 고발장을 제출하고, 피청구인의 불기소처분에 대하여도 고발인의 자격으로 항고 및 재항고를 거쳐 이 사건 헌법소원을 제기하였을 뿐만 아니라, 청구인이 주장하는 허위공문서 작성 및 행사죄의 보호법익과 그 고발사실의 내용에 비추어 청구인을 그 피해자라고 볼 아무런 근거가 없다. 따라서 청구인은 단순한 고발인으로서 이 사건에 관하여는 자기관련성이 없어 청구인 적격을 갖지 못한다고 볼 수밖에 없다. 그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 변정수의 반대의견을 제외한 나머지 재판관 8인의 의견일치에 따른 것이다.

4. 재판관 변정수의 반대의견은 다음과 같다.

가. 고발인은 검사의 불기소처분으로 인하여 자기자신의 기본권이 침해된 자가 아니어서 헌법소원의 요건인 자기관련성의 결여로 청구인적격이 없다는 것이 헌법재판소의 확립된

판례이기는 하다. 그러나 내가 누차 반대의견에서 밝힌 바와 같이 이는 명백히 잘못된 판례이므로 조속히 시정되어야 한다. 나는 그 동안 여러 차례에 걸쳐 반대의견을 개진하였으므로 더 이상 반대의견을 쓸 필요가 없

다고 생각되기도 하나 시정을 촉구하기 위하여 다시 한번 쓰고자 한다.

나. 헌법재판소가 고소인의 헌법소원심판청구를 인용하면서 내세운 이유는 검사가 불기소처분으로 인하여 고소인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였기 때문이라는 것이고 왜 평등권을 침해하였느냐 하면 고소인은 검사에 대하여 차별 없는 성실한 직무수행을 요구할 권리가 있고 검사가 수사를 소홀히 하였거나 자의적인 법률적용 등 불성실한 직무수행을 한 끝에 불기소처분하였다면 이는 고소인을 차별대우한 것에 다름없기 때문이라는 것이다. 그런데 이처럼 검사에 대하여 차별 없는 성실한 직무수행을 요구할 수 있는 권리는 고소인에게만 있는 것이 아니라 똑같이 고발인에게도 있는 것이다. 형사소송법은 범죄의 고발권을 보장하고 있다(제234조). 검사의 불성실한 직무수행으로 인한 불기소처분으로 인하여 고소인만이 평등권을 침해당한 것이 아니라 고발인도 또한 평등권을 침해당한 점에 있어 하등의 차이가 없고 그 경우 침해당한 고소인의 평등권은 고소인 자신의 평등권이고 고발인의 평등권은 자기자신의 평등권이 아니라고 하는 말은 도저히 성립될 수 없는 것 아닌가. 이처럼 고발인 자신의 평등권이 침해당한 것이 분명한데도 불구하고 고발인은 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기할 자기관련성이 없다고 하는 것은 말이 되지 아니한다. 물론 고소인은 고발인과 달리 평등권 침해 외에 재판절차진술권이라는 헌법상의 기본권 하나를 더 침해당한다. 그러나 평등권 침해 하나만으로도 헌법소원을 제기하기에 아무런 부족함이 없는 이상(헌법재판소는 많은 사건에 있어 평등권 침해 하나만으로 심판청구를 인용하였다) 그의

재판절차진술권 침해가 없다는 이유로 고발인의 헌법소원인 자격을 부인할 수 없을 것이다. 공익적 측면에서 볼 때 검찰권에 대한 헌법적 통제는 고소사건에서 보다 고발사건에서 더욱 절실히 요구됨에도 불구하고 헌법재판소가 한번 내린 판례라하여 이를 계속 고집하면서 고발사건 각하진행을 계속하는 것은 매우 안타까운 일이다.

1994. 2. 24.

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

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