1. 상고이유 제1점에 대하여

1995. 12. 6. 법률 제5105호로 개정된 저작권법의 부칙 제4조 제3항에서 정한 외국인의 저작물을 원저작물로 하는 2차적 저작물로 인정되기 위해서는 원저작물을 기초로 하되 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 한다 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결 , 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결 참조). 한편, 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전문 개정되기 전의 저작권법 제2조 는 음반을 저작물의 하나로 규정하고 있었으므로 위 법의 적용을 받는 내외국인의 음반을 기초로 한 2차적 저작물이 작성될 수 있다고 할 것이지만, 아날로그 방식으로 녹음된 음반을 디지털 샘플링의 기법을 이용하여 디지털화한 것이 2차적 저작물로 인정되기 위해서는 단지 아날로그 방식의 음반을 부호화하면서 잡음을 제거하는 등으로 실제 연주에 가깝게 하였다는 정도로는 부족하고 이를 재구성하거나 새로운 내용을 첨삭하는 등의 방법으로 독자적인 표현을 부가하여야만 한다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 복제하여 거래처들을 통하여 판매한 음악 CD 세트 중 저작재산권의 침해가 문제된 2장(이하 ‘이 사건 CD들’이라고 한다)은 도이취 그라모폰 게엠베하(Deutsche Grammophon GmbH, 이하 ‘그라모폰사’라고 한다)가 외국에서 녹음한 아날로그 음원을 가지고 디지털 샘플링 작업을 하면서 실제 연주에 근사한 음질을 재현하기 위하여 여러 가지 기술을 이용하여 기존의 잡음을 제거하고 나아가 일부 손상된 부분을 회복시키되 연주의 속도, 리듬, 가락 등에는 아무런 변화를 주지 않은 것으로서, 그와 같은 작업을 가리켜 사회통념상 새로운 저작물을 생성할 수 있는 정도의 수정·증감이라고 볼 수 없을 것이며, 설령 원고의 주장과 같이 위 작업의 결과로 음악의 재생시간이 다소 변화하였다고 하여도 이를 달리 볼 것이 아니어서, 결국 이 사건 CD들은 위 부칙에서 말하는 계속 이용이 가능한 2차적 저작물에 해당한다고 할 수 없으므로 이와 결론을 같이 한 원심판결에 2차적 저작물에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원고는 자신이 판매한 CD 세트 중 이 사건 CD들을 포함한 상당수의 CD들이 원래 그라모폰사에서 녹음한 아날로그 방식의 음반을 가지고 디지털 샘플링을 함으로써 만들어진 것이라는 사정을 알고 있었으므로, 위 CD 세트를 판매함에 있어서는 마땅히 스스로 그라모폰사의 저작권(원심은 저작인접권이라고 판시하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전문 개정되기 전의 저작권법 제2조 는 음반을 저작물의 하나로 규정하였고, 위 전문 개정된 저작권법은 제61조 에서 음반을 저작인접권에 의하여 보호되는 것으로 규정하면서도 그 부칙 제2조 제2항은 음반에 대하여 종전의 규정을 적용한다고 규정하고 있으므로 저작권으로 보는 것이 옳다고 할 것이다.)을 침해하지 않는지에 관하여 살펴보았어야 한다고 할 것이므로, 원심이 그 판시와 같은 이유로 그라모폰사의 음반에 대한 독점적인 복제·판매권한을 가진 피고가 원고 및 원고의 거래처에 저작권침해의 경고를 하였다고 하더라도 이를 위법하다고 할 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 손해배상청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.