1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고소유인 이 사건 토지는 피고가 도로로 사용중이라는 점에 부합하는 1심의 현장검증결과 및 1심 감정인의 감정서 기재를 배척하고 오히려 을 제1호증의 1 내지 9 기재와 1심 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 토지는 도로와 도로변의 건물 사이에 위치한 공지로 방치된 채 인근주민들의 통행로로 사용되고 있으며 그 통행의 편의를 위하여 위 도로와 접속하여 시멘트로 포장된 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 이 사건 토지를 도로로 점유 사용하고 있음을 전제로 한 이 사건 사용료 상당손해금 청구는 이유없다고 판단하고 있다.

2. 그러나 도로 자체의 부지로 편입되지 아니한 토지라고 할지라도 차도로 사용되는 도로의 연변에 위치하여 인도로 사용되고 있고 그 도로가 위치한 주위환경에 비추어 이와 같은 인도의 설치가 그 도로의 사용에 필요불가결하다고 인정되는 경우에는 위 연접토지는 도로의 사용에 부수하여 사실상 도로일부로서 사용되고 있다고 보는 것이 타당하다.

원심 거시증거를 살펴보면 이 사건 토지는 피고가 관리하는 수정산복도로 부지에 연접하여 그 도로와 도로변 건물들과의 사이에 위치한 토지로서 인도로 사용되고 있음이 인정되긴 하여도 위 토지가 위 도로사용에 불필요한 공지로 방치된 토지라고 인정할 자료를 찾아볼 수 없다.

위 산복도로가 차도로 사용되는 도로로서 주택 또는 점포 등이 밀집된 지역을 통과하는 경우 위 도로와 도로변 건물 등과 사이에 사람의 통행에 필요한 인도의 설치가 필요불가결한 상황이라면 그와 같은 인도로서 필요한 한도내에서 이 사건 토지는 위 도로의 사용에 부수하여 사실상 도로일부로 사용되고 있다고 보아야 할 것이고, 이와 달리 위 도로자체가 넉넉히 인도를 겸하고 있어서 연변 건물들과 사이에 인도의 설치가 전혀 불필요한 상황이라면 이 사건 토지는 도로사용과는 전혀 무관하게 방치된 토지라고 보아도 무방할 것이다.

원심은 이와 같은 점에 착안하여 이 사건 토지가 그 어느 경우에 해당하는 것인지를 심리확정하여 원고의 청구의 당부를 판단하였어야 할 것이다.

3. 결국 원심판결에는 심리미진과 채증법칙 위반의 위법이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 의 파기사유에 해당하므로 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.