[2] 피고인들이 교복을 입은 여학생이 남성과 성행위를 하는 내용 등의 동영상을 인터넷 사이트에 업로드함으로써 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영하였다고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 동영상은 학생으로 연출된 사람이 성행위를 하는 것을 내용으로 하고 있어 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’이 등장하는 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 보아야 하고, 해당 인물이 실제 성인이라고 하여 달리 볼 수 없다는 이유로 유죄를 선고한 사례

[2] 피고인들이 교복을 입은 여학생이 남성과 성행위를 하는 내용 등의 동영상 32건을 인터넷 사이트 게시판에 업로드하여 불특정 다수의 사람들이 이를 다운로드받을 수 있도록 함으로써 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영하였다고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 동영상은 모두 교실과 대중교통수단 등의 장소에서 체육복 또는 교복을 입었거나 가정교사로부터 수업을 받는 등 학생으로 연출된 사람이 성행위를 하는 것을 내용으로 하고 있어 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’이 등장하는 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 보아야 하고, 해당 인물이 실제 성인으로 알려져 있다고 하여 달리 볼 수 없다는 이유로 유죄를 선고한 사례.

피고인들에게 각 성폭력 치료강의 40시간의 수강을 명한다.

피고인 1은 2008. 2. 14. 인천지방법원에서 강간죄로 징역 3년을 선고받아 2010. 10. 17. 그 형의 집행을 종료한 사람이고, 피고인 2는 2007. 11. 27. 서울중앙지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 2년 6월을 선고받아 2010. 3. 26. 그 형의 집행을 종료한 사람이다.

[ 2012고단3926호 사건]

1. 피고인들의 공동범행

가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등)

피고인들은 함께 2012. 7. 21. 20:46경 서울 강서구 (이하 주소 생략)에서, 컴퓨터를 이용하여 인터넷 케이디스크 사이트( 인터넷 주소 1 생략)에 접속하여 100메가바이트 당 1원을 받기로 하고 그곳 게시판에 (제목 생략)라는 제목으로 교복을 입은 여학생이 남성과 성행위를 하는 내용의 아동·청소년이용음란물을 업로드한 것을 비롯하여, 2012. 7. 21. 15:44경부터 2012. 8. 13. 14:56경까지 별지 범죄일람표 1(다만 순번 7, 12, 13, 25는 제외한다. 이하 같다) 기재와 같이 위 인터넷 사이트 게시판에 아동·청소년이용음란물 32건을 업로드하여 불특정 다수의 사람들이 이를 다운로드받을 수 있도록 하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영하였다.

나. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)

피고인들은 함께 2012. 7. 7. 00:58경 전항 기재 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 그 기재 사이트에 접속하여 그곳 게시판에 “추잡한 합체 메뉴들만 있는 레스토랑의 여자”라는 제목으로 성인 남녀가 노골적으로 성행위를 하는 내용의 동영상을 업로드한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 8. 16. 22:28경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 위 인터넷 사이트 게시판에 같은 내용의 동영상 2,077건을 업로드하여 불특정 다수의 사람들이 이를 다운로드받을 수 있도록 하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하였다.

2. 피고인 1

피고인은 베트남 여성인 공소외 1과 공모하여, 2011. 3. 15.경 성남시 중원구에 있는 중원구청에서, 사실은 위 공소외 1과 혼인할 의사가 없음에도 마치 정상적인 혼인을 하는 것처럼 허위의 혼인신고서를 작성하여 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하여 그로 하여금 호적정보시스템의 혼인관계란에 피고인과 공소외 1이 혼인한 것으로 입력하여 공전자기록인 호적정보시스템에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 호적정보시스템에 위와 같이 입력한 내용을 구동·저장하게 함으로써 이를 행사하였다.

[ 2012고단4943호 사건]

피고인 2는 2011. 11. 4.경 서울 동대문구 신설동에 있는 번지불상의 오피스텔에서, 영상저작물인 ‘대소강호’를 저작권자의 승낙 없이 인터넷 파일 공유 사이트인 애플파일( 인터넷 주소 2 생략)에 업로드하고, 2011. 12. 26.경 같은 장소에서, 같은 방법으로 영상저작물인 ‘카운터다운’을 저작권자의 승낙 없이 인터넷 파일 공유 사이트인 에어파일( 인터넷 주소 3 생략)에 업로드하여 각 타인이 다운로드할 수 있도록 하였다.

이로써 피고인은 저작권자의 저작재산권을 침해하였다.

1. 공소외 2에 대한 검찰 진술조서 사본

1. 각 고소장, 각 진술서

1. 각 수사보고(수원지방검찰청 2012년 형제50149호, 형제53211호 수사기록 79쪽, 189쪽, 271쪽)

1. 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 인터넷 출력물, 계약서 사본, 사업자등록증 사본, 각 통신정보 조회내역, 각 위임장 사본, 각 원산지증명서 사본

1. 각 사진

1. 판시 전과: 범죄경력조회, 각 수사보고(피의자 피고인 1· 피고인 2 누범 확인, 피의자 피고인 2 판결문 첨부 및 출소일자 확인)

가. 피고인 1: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제2항 , 형법 제30조 (영리 목적 아동·청소년이용음란물 배포 등의 점, 포괄하여), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호 , 제44조의7 제1항 제1호 , 형법 제30조 (음란물 배포 등의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항 , 제30조 (공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조 , 제228조 제1항 , 제30조 (불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 2: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제2항 , 형법 제30조 (영리 목적 아동·청소년이용음란물 배포 등의 점, 포괄하여), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호 , 제44조의7 제1항 제1호 , 형법 제30조 (음란물 배포 등의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항 (저작재산권 침해의 점, 징역형 선택)

1. 누범가중

각 형법 제35조

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 이수명령(피고인들)

각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항

별지 범죄일람표 1 기재 각 동영상은 모두 일본에서 성인 배우를 출연시켜 합법적으로 제작된 것이어서 그들이 아동·청소년에 해당하지 않는다는 사실을 알 수 있으므로, 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않는다.

2. 판단

가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 의하면, ① 위 법은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하고( 제1조 ), ② ‘아동·청소년이용음란물’은 아동·청소년(19세 미만의 자, 이하 같다) 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교행위 등을 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말하며( 제2조 제1호 , 제5호 ), ③ 위 법을 해석·적용함에 있어 아동·청소년의 권익을 우선적으로 고려하여야 하며, 이해관계인과 그 가족의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다고 정하고 있다( 제3조 ).

또한 위 법에 정한 ‘아동·청소년이용음란물’은 애초 ‘아동·청소년’으로 한정되어 있다가 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되어 아동·청소년으로 ‘인식될 수 있는’ 사람이나 ‘표현물’ 부분이 추가되어 그 범위가 확대되었다.

나. 위와 같은 법률 규정과 입법 과정에 비추어 보면, ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’에 해당하는지 여부는 ‘음란물의 내용’을 기준으로 음란물에서 묘사된 구체적 상황, 표현 방식 등을 고려하여 일반인이 해당 인물이나 표현물을 아동·청소년으로 인식할 수 있는지 여부에 따라 판별함이 상당하고, 이와 달리 음란물의 내용은 감안하지 않은 채 오로지 해당 인물이나 표현물을 아동·청소년으로 오인할 가능성이 있는지 여부에 따라 판단하는 것으로 제한하여 해석할 수 없다.

돌이켜 이 사건에서 보건대, 별지 범죄일람표 1 기재 각 동영상은 모두 교실과 대중교통수단 등의 장소에서 체육복 또는 교복을 입었거나 가정교사로부터 수업을 받는 등 학생으로 연출된 사람이 성행위를 하는 것을 내용으로 하고 있으므로, ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’이 등장하는 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 보아야 하고, 해당 인물이 실제 성인으로 알려져 있다고 하여 달리 볼 수 없다.

결국 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 1의 공전자기록등불실기재죄(위 죄를 행한 자가 당해 문서 등을 행사한 경우 다수범죄로 취급하지 않고 그 행사의 범행을 양형인자로만 취급하므로, 불실기재공전자기록등행사죄에 대하여는 양형기준의 적용이 없다), 피고인 2의 저작권법위반죄에 양형기준이 설정되어 있으나, 위 각 범죄가 양형기준이 설정되지 아니한 다른 범죄와 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있으므로, 양형기준상 형량범위의 하한을 피고인들에 대한 형을 정함에 적용한다. 다만 집행유예 기준은 결격사유가 있으므로 적용하지 않는다.

○ 공전자기록등불실기재죄의 권고형량의 범위: 징역 8월~2년(공문서 등 위조·변조 등 제1유형의 기본영역 선택)

- 특별양형인자: 해당사항 없음

- 일반양형인자: 공정증서원본등불실기재 또는 동 행사의 경우[감경요소], 위·변조 등을 행한 자가 당해 위·변조된 문서를 행사한 경우, 사회적으로 공신력이 큰 중요한 문서, 이종 누범[가중요소]

○ 저작권법위반죄의 권고형량의 범위: 징역 1월~10월(저작권침해행위 제1유형의 감경영역 선택)

- 특별양형인자: 비영리 목적 이용행위[감경요소]

- 일반양형인자: 동종 전과[가중요소]

[선고형의 결정]

이 사건 각 범행 경위와 동영상 규모, 정보통신망의 건전한 이용 및 건전한 성도덕을 해할 뿐 아니라 아동·청소년의 성범죄를 유발할 수 있다는 사회적 위험성, 누범기간 중임에도 불구하고 자숙하지 않고 범행을 저지른 점, 피고인 1은 강간죄와 강간치상죄로 2차례 실형을 선고받은 전력이 있고, 피고인 2는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)죄로 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점 등을 감안할 때, 피고인들의 죄질이 가볍지 않다.

다만 피고인들이 잘못을 반성하고 있는 점, 전체 음란물 중 아동·청소년이용음란물의 비중이 크지 않은 점, 경제적으로 빈궁한 나머지 이 사건 범행에 이르게 된 사정이 엿보이고, 이 사건 범행으로 취득한 이익도 크지 않은 점 등을 비롯하여 피고인들의 연령, 경력 등 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

[[별 지] 범죄일람표: 생략]