1. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 원심 판시 이 사건 건물의 사용, 수익권은 원심 판시 이 사건 매매계약 무렵부터 망 S 또는 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)들에게 귀속되었다고 보아, 원고는 이 사건 건물의 인도 등을 구할 권원을 상실한 반면, 그 인도청구권 등은 참가인들에게 귀속되었으므로, 피고는 참가인들에게 이 사건 건물 중 원심 판시 ㉯ 부분을 인도하고, 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가.

미등기 건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 현행법상 사실상의 소유권이라거나 소유권에 준하는 사용수익권이라는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어려우므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조), 미등기 건물의 양수인은 불법점유자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 인도를 청구할 수는 없다

(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다11347 판결 등 참조). 이러한 경우 미등기 건물의 원시취득자는 여전히 미등기 건물에 대한 소유권을 가지고 있으므로(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결 참조), 불법점유자에 대하여 건물의 반환을 구할 수 있다.

한편 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안위험할 때에 그 불안위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단인 경우에 인정되고, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다

대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10....

참조판례