2. 원고와 피고 사이에서 항소제기 이후에 생긴 소송총비용은 피고가 부담하고, 원고와 피고보조참가인 사이에서 생긴 항소비용은 피고보조참가인이 부담한다.

피고가 2007. 11. 21. 원고에 대하여 한 법인설립허가취소처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 제2항에서 피고의 주장에 대한 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재(다만 C의 보조참가신청에 대한 판단 부분은 제외)와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 피고의 주장에 대한 판단

상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송할 수 있고, 이때 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속되므로(행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제436조제1항 · 제2항), 이 법원은 환송판결의 기속력에 따라 아래와 같이 판단한다.

가. 피고의 주장

(1) 원고는 이 사건 처분의 처분사유와 같이 1 기증재산 매각대금으로 정관변경허가(2003. 3. 5.) 이전인 2001. 5. 20. 대한예수교장로회 D교회(이하 'D교회'라 한다) 매입비 충당, ② 기증재산 근저당설정(총회의결 절차를 무시한 편법)에 의한 대출금으로 영리회사인 주식회사 E 설립 및 기증, ③ 기증부동산으로 차용금 대물변제, ④ 기증부동산으로 설립목적과는 무관한 F대학교 설립부지 매입 등 부동산 투자, ⑤ 설립목적인 북한선교 및 통일에 기여하는 사업실적 미흡 등과 같은 행위를 하였는바, 이는 모두 민법 제38조에 정한 '목적 이외의 사업'을 한 때에 해당한다.

(2) 또한, 원고는 처분사유와 같이 ① 1995년 9월경부터 4개월간 매일 30t 정도의 산업폐기물을 기증받은 부지(남양주시 G, H, I, J) 등지에 불법 매립, ② 건축법 위반으로 벌금 500만 원을 선고받고 '개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법' 위반으로 벌금 300만 원을 선고받는 등 수차례에 걸친 벌금형 전력, ③ 2005년 11월경 K 이사장이 L대학의 교비(1억 5,000만 원)를 편법으로 전용한 혐의로 고발되는 등 사회적 물의 야기, ④ 총회의결 절차를 무시한 법인의 재산처분(2004년 1월) 및 기증재산(남양주시 M 등)을 K 개인 명의로 소유권이전등기, 15 이사장 K의 종신 이사장직(이는 '대의원 총회 의장직'의 오기로 보인다)을 규정한 내부규정(2003. 2. 17. 개정) 및 측 근들로 구성된 이사회 등 법인운영을 독점하는 등 사실상 사유화, ⑥ 2006년도 사업실적보고서와 자체감사보고서상 결산수치가 불일치하는 등 회계처리에 대한 의혹과 불신을 초래하는 등 법인운영 과정상 문제점 상존, ⑦ 2007. 10. 29. 청문회 실시 이후 K(이는 '원고'의 오기로 보인다) 명의로 된 법인 부동산(남양주시 N 등 5개 필지)에 대한 급작스런 소유권이전등기 신청, ⑧ 법인운영 과정의 각종 비리혐의 및 투서 등으로 인하여 사회적 물의를 야기하는 등 주무관청인 통일부의 이미지 훼손 등의 행위를 하였는바, 이는 모두 원고나 그 기관으로서 K이 민법 제38조에 정한 '공익을 해하는 행위'를 한 때에 해당한다.

나. 판단

(1) 민법 제38조에 정한 '목적 이외의 사업'을 하였다는 처분사유 관련

가) 민법 제38조는 "법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다."고 규정하여 비영리법인에 관한 설립허가취소사유를 정하고 있다. 여기서 비영리법인이 '목적 이외의 사업'을 한 때란 법인의 정관에 명시된 목적사업과 그 목적사업을 수행하는 데 직접 또는 간접으로 필요한 사업 이외의 사업을 한 때를 말하고, 이때 목적사업 수행에 필요한지는 행위자의 주관적·구체적 의사가 아닌 사업 자체의 객관적 성질에 따라 판단하여야 한다.

나) 살피건대, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 원고의 1985. 7. 5.자 개정 정관 제4조는 원고의 사업으로 '복음전파 (성경공부, 특수선교, 해외선교 등), 신앙훈련(전도 및 선교훈련 등), 사회봉사사업, 멸공 신앙교육으로 민주 평화통일 지향(민족 복음화 북한선교 부국강병을 위한 구국기도회 등)'을 규정하고, 1994. 7. 5.자 개정 정관 제4조 제3항은 '원고의 목적 수행을 위하여 부대사업으로 교육기관(훈련원, 연구소, 학원, 학교 등)을 설립할 수 있다'고 규정하고 있는 사실, ② D교회는 1987. 3. 3. 설립되었는데, 그 정관 제5조(목적)는 '국내선교, 북한선교, 한민족 세계선교의 사명을 감당하여 영혼구원 사업에 최종목적을 둔다'고 규정하고, 제6조 제2항은 D교회의 사업으로 '국내전도, 북한선교, 한민족세계선교'를 규정하고 있는 사실, ③ 원고는 2001. 5. 20. D교회가 사용할 토지 및 그 지상건물을 매수함에 있어 자금을 일부 지원한 사실, ④ C은 1984. 5. 9. 자신 소유의 남양주시 0 외 17필지의 토지 및 그 지상건물(이하 '기증재산'이라 한다)을 원고의 전신인 P에 증여하였는데, C의 자녀인 Q 등은 1993년경부터 원고에게 기증재산의 반환을 요구하였고, 이에 원고는 1999. 7. 28. 재산 기증자인 C측과의 다툼을 해결하기 위하여 C과 기증재산 중 일부 토지를 반환하는 등의 합의를 한 다음, C이 설립한 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)에게 그 토지에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주는 등 합의내용을 이행한 사실, ⑤ 원고의 이사장인 K은 2003. 12, 31.경 원고의 건축비 등 운영비의 부족으로 R을 통하여 그 자녀들로부터 합계 5,000만 원을 차용하고 그 중 2,000만 원은 2004. 9. 20. 원고의 이사회 결의를 거쳐 2004. 10. 4. 원고의 광주시 S 토지로 대물변제하기로 약정한 다음 2005. 1. 14. 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ⑥ 원고는 1999. 9. 20. 자금을 출자하여 학교법인 T(2000. 12. 8. '학교법인 U'으로 명칭이 바뀌었다. 이하 'U'이라 한다)을 인수하였고, 2000. 12. 21. 그 산하 학교의 교명을 F대학교로 바꾸었으며, 2001년경 F대학교의 부지 등에 사용하기 위하여 기증재산 중 일부를 처분한 대금으로 논산시 V 토지 등을 매입한 사실, ⑦ U의 정관 제1조는 '설립의 건학이념인 성경과 한민족사를 바탕으로 국가와 온 인류의 행복과 번영을 위하여 이바지할 수 있는 인재 양성을 목적으로 한다'고 규정하고 있는 사실, ⑧ 원고는 1986년부터 2007년까지 그 목적사업인 한민족의 단결, 평화통일, 북한선교 등을 달성하기 위한 선교 내지 교육사업을 한 실적이 미흡하나마 계속 있어 왔던 사실 등이 인정된다.

다) 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 정관이 선교와 신앙훈련을 중요한 목적사업의 하나로 정하면서 목적사업의 수행을 위하여 부대사업으로 학교를 설립할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원고가 선교 등을 담당할 교회나 학교를 설립하거나 운영하는 행위, 그러한 교회나 학교의 설립·운영을 지원하는 행위 역시 원고의 목적사업에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고가 선교 등을 목적으로 하는 D교회나 F대학교에 부지 또는 건물의 매입자금을 지원하는 등의 행위는 원고의 목적사업 범위 내의 행위라고 할 것이다. 또한 원고가 기증재산의 반환을 요구하는 C측과의 분쟁을 종식시키기 위하여 합의를 하고 그 이행을 위하여 일부 토지 등을 E에게 증여 형식으로 돌려준 것이나, 운영자금의 부족으로 일시적으로 금원을 차용하였다가 그 변제를 위하여 원고의 부동산을 대물변제로 제공한 것은 모두 원고의 목적사업을 수행하는 데 직접 또는 간접으로 필요한 행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

그리고 설립목적에 해당하는 사업실적이 미흡하다는 사정을 들어 '목적 이외의 사업'을 한 것이라고 볼 수는 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 민법 제38조에 정한 '공익을 해하는 행위'를 하였다는 처분사유 관련

가) 민법 제38조에서 말하는 비영리법인이 '공익을 해하는 행위를 한 때'란 법인의 기관이 그 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다(대법원 1982. 10. 26. 선고 81누363 판결 참조). 그리고 민법 제38조의 규정은 법인이 설립될 당시에는 그가 목적하는 사업이 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후의 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 것이라고 해석되는 점(대법원 1966. 6. 21. 선고 66누21 판결 참조), 법인 설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등에 비추어 보면, 민법 제38조에 정한 '공익을 해하는 행위'를 한 때에 해당된다고 하기 위하여는, 당해 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 당해 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 당해 법인의 소멸을 명하는 것이 그 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다.

나) 먼저, 이 사건 처분사유 중 '1995년 9월경부터 4개월간 매일 30t 정도의 산업폐기물을 기증받은 부지(남양주시 G, H, I, J) 등지에 불법 매립 (①)에 관하여 본다.

살피건대, 을가 제20호증의 3, 4, 9, 10, 11, 15호증의 각 기재에 의하면 남양주시 I, W 임야 및 G 하천부지에 상당한 양의 건축폐기물이 매립되어 있는 사실은 인정되나, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 건축폐기물을 불법 매립하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 이와 달리 원고가 건축폐기물을 불법 매립하였다고 하더라도, 위 법리에 비추어 볼 때 그와 같은 사정만으로는 공익 침해 정도가 엄중하여 시정명령 등으로는 부족하고 법인 설립허가취소가 긴요하게 요청되는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다(이에 대해 피고는 환송 후 당심에서, 원고가 1995년 이전부터 현재까지 계속하여 점유, 사용하고 있던 남양주시 X 임야에도 폐기물을 매립하였다는 주장도 하나, 설령 피고의 주장과 같이 원고가 위 X 임야에 폐기물을 매립한 사실이 있다고 하더라도, 이는 이 사건 처분의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 않은 새로운 처분사유에 해당하므로, 이를 추가하는 것은 허용되지 않는다).

다) 다음으로, 이 사건 처분사유 중 '총회의결 절차를 무시한 법인의 재산처분 및 기증재산의 소유권이전등기(④) 및 '청문회 실시 이후 법인 부동산에 대한 소유권이전등기 신청'(⑦)에 관하여 본다.

살피건대, 비영리법인의 재산은 비영리법인이 목적사업을 수행하는 데 필요한 재원이 되므로, 그 재산을 증여하는 등으로 이를 감소시키는 행위는 비영리법인이 목적사업을 계속 수행하는 데 지장을 줄 수 있고, 경우에 따라서는 그 때문에 목적의 달성이 불가능하게 될 수도 있다. 그러나 비영리법인의 재산이 감소하더라도 이는 비영리법인 자신에게 손해가 될 뿐 특별한 사정이 없는 한 그 자체만으로 공익을 해한다고는 할 수 없으며, 목적의 달성 불능 역시 비영리법인의 해산사유가 될 수는 있겠으나 그것만으로 설립허가취소사유가 된다고 보기는 어렵다(대법원 1968. 5. 28. 선고 67누55 판결 등 참조).

따라서, K이 총회 결의 없이 원고 재산을 처분하거나 원고의 부동산에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 등으로 원고 재산의 감소를 초래하였더라도, 이는 원고에게 손해를 가한 것일 뿐 이를 바로 공익을 해한 것으로 단정할 수는 없으며, 달리 그것이 공익을 해한다고 평가할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수도 없다.

라) 다음으로, 이 사건 처분사유 중 'K의 법인운영 독점 등 법인의 사실상 사유화 (⑤), '법인운영 과정상 문제점 상존'(⑥), '법인운영 과정의 각종 비리혐의 등으로 주무관청의 이미지 훼손'(⑧)에 관하여 본다.

살피건대, 비영리법인이 일부 임원진에 의하여 불법적으로 또는 부당하게 운영되더라도, 그로 인하여 법인 내외부의 다수인에게 피해를 입게 하여 그것이 공익을 침해하는 정도에 이르렀다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그것만으로 바로 설립허가취소사유인 '공익을 해하는 행위'에 해당한다고 할 수는 없다.

따라서, K이 우호적으로 구성된 이사회를 통하여 원고 법인을 독단적으로 운영하여 왔다거나 원고가 피고에게 제출한 사업실적보고서상의 운영현황과 감사보고 서상의 결산수치가 불일치하는 등의 사정이 있더라도 그것만으로 바로 공익을 해한다고 할 수는 없고, 피고가 제출한 증거만으로는 원고 법인이 독단적으로 운영되는 등으로 법인 내외부의 다수가 피해를 입게 되어 공익을 침해하는 정도에 이르렀다고 볼만 한 사정도 찾아볼 수 없다. 그리고 원고 법인의 운영과정에 비리혐의가 있다고 하여도 그것만으로 주무관청의 이미지가 훼손된다고 보기는 어렵고, 주무관청의 이미지가 훼손된다고 하여 곧바로 그것이 공익을 해하는 행위라고 보기도 어렵다.

마) 다음으로, 이 사건 처분사유 중 '건축법 위반 등으로 인한 벌금형 전력 (②)), 'L대학의 교비 전용 등과 관련한 사회적 물의 야기'(③)에 관하여 본다.

살피건대, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, K은 2001년 원고 소유의 남양주시 Y 등 토지 위에 건축허가를 받은 면적을 초과하여 건물을 신축 또는 증축하고, 관할관청의 허가를 받지 아니하고 개발제한구역 내 원고 소유의 0 임야 660m²에 아스콘포장을 함으로써 토지의 형질을 변경하였다는 이유로 각 벌금 500만 원과 벌금 300만 원의 형사처벌을 받은 사실, K은 2005년 11월경 U 이사장으로서 그 산하 L대학의 교비 중 1억 5,000만 원을 전용하여 원고 법인의 운영자금으로 사용한 사실을 인정할 수 있고, 이는 K이 원고 기관의 지위에서 공익을 침해하는 행위를 한 것으로 볼 수도 있다.

그러나, 갑 제14호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, K은 위와 같이 벌금형의 처벌을 받은 후 불법 건축 부분과 형질변경 부분을 모두 원상회복한 것으로 보이고, 교비 전용에 관하여도 전용된 교비를 모두 원상회복하여 기소유예 처분을 받았음을 인정할 수 있다. 이러한 사정 및 위와 같은 행위의 공익 침해 정도와 경위 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, K이 건축법 등을 위반하여 건물을 신축 또는 증축하고 토지의 형질을 변경한 행위나 교비를 횡령한 행위가, 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 민법 제38조에 서 정한 법인의 설립허가취소를 하여야 할 정도의 '공익을 해하는 행위'를 한 때에 해당한다고 보기는 어렵다.

바) 마지막으로, 피고는 환송 후 당심에서 ① K이 피고 소유 재산을 친구의 자녀에게 헐값에 매각한 혐의로 기소되어 2011, 12. 8. 의정부지방법원에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았고(2010고단2744), ① 교육부가 2012. 5. 21.부터 같은 해 6. 5.까지 원고 산하 F대학교 및 L대학에 대하여 종합감사를 벌인 결과 F대학교가 교수를 공개채용하면서 석사학위 소지자를 탈락시키고 고졸자를 전임강사로 채용하고, 원고 소유의 가압류된 땅을 교비로 매입하였으며, 총장주택관리비, 교직원 해외관광비 등을 교비로 집행하고, K 등 교직원 5명을 유령학생으로 등록한 사실 등을 적발하고 K 등을 업무상배임 혐의로 수사의뢰하였으며, Ⓒ 원고의 설립자였던 망 Z은 K을 형사고소하였는데, 그 내용은 K이 2011. 11. 7. D교회를 위하여 대출을 받으면서 원고와 D교회 명의로 되어 있는 고양시 일산서구 AA 토지와 그 지상건물 전부에 관하여 수산업협동조합중앙회 앞으로 채권최고액 62억 4,000만 원의 근저당권을 설정하여 주고, 2011. 11. 25. 아무런 근거 없이 원고 소유의 남양주시 AB 임야 등 10개 부동산에 관하여 D교회 앞으로 채권최고액 22억 4,000만 원의 근저당권을 설정하게 하여 원고에게 재산상 손해를 입게 한 사실이 있다면서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 혐의로 형사고소를 하였고, 이에 대해 의정부지방검찰청이 증거불충분을 이유로 혐의 없음 처분(의정부지방검찰청 2013년 형제3384호)을 하자, 이에 불복하여 다시 서울고등법원 2014초재 847호로 재정신청을 하여 재정신청이 계속중인바, K 등의 위와 같은 행위도 '공익을 해하는 행위'에 해당된다고 주장하므로 이에 대해 본다.

살피건대, 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분청이 처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어 처분 당시의 흠을 치유시킬 수는 없다고 할 것인바(대법원 1996. 12. 20, 선고 96누9799 판결 참조), 설령 피고가 주장하는 위와 같은 사유가 모두 인정되고 재정신청이 인용된다 하더라도, 위와 같은 사유는 모두 이 사건 처분 당시 문제삼았던 처분의 근거 및 이유와 다른 것으로 이 사건 처분 이후에 이루어진 새로운 사유이고, 원고의 방어권 보장과 관련하여 볼 때 이 사건 처분의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다고 보기도 어려우므로, 이 사건 처분의 처분사유로 위와 같은 사유를 추가하는 것은 허용되지 않는다.

사) 결국, 원고나 그 기관으로서 K이 민법 제38조에 정한 '공익을 해하는 행위'를 하였다는 피고의 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. .

판사이영환

판사김형석