피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.

피고인이 벌금을 납입하지...

가. 사실오인, 법리오해 피고인은 남양주시 F 대 478㎡ 중 5.5평(약 18㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐주기로 한 적이 없다

(도로로 사용할 것만 허락한 것이다). 또한 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 높여 근저당권을 설정한 것만으로 피해자에게 손해를 입히는 것이라고 인식하지 못하였기 때문에 배임의 고의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 1,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.

배임죄에 있어서 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 발생된 손해액을 구체적으로 산정하여 인정하는 경우에 이를 잘못 산정하는 것은 위법하다

(대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 참조). 매도인이 부동산의 매도 후 그 부동산에 근저당권설정계약을 체결하고 제3자로부터 돈을 차용한 경우에 매수인이 입은 손해액은 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이다

(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919판결 등 참조). 한편 매매계약 당시 부동산에 이미 근저당권이 설정되어 있었는데 그 부동산에 대하여 새로 근저당권을 설정해 준 경우 먼저 설정되어 있었던 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치에 대한 재산상 이익을 침해하는 것이고(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 참조), 공동근저당권의 경우 해당 부동산의 가액(시가)에 비례하여 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무액을 산정하여야 한다.

정식재판청구서에 첨부된 남양주시 F 대 478㎡ 매매계약 당시 F 토지는 478㎡였으나, 2014. 3. 31.경 등록사항정정으로 그...

참조판례