원심이 유지한 1심판결이유에 의하면 1심은 피고인이 특허권자 장기순 외 2인의 특허 제5814호 옥수수차 제조방법에 관한 생산전용 실시권만을 가지고 있고 판매권은 없음에도 불구하고 그 판시기간중 1일 평균 400킬로그램 싯가 180,000원 상당을 제조한 후 이를 서울시 일원에 무단판매하여 위 특허권자의 권리를 침해하였다는 사실을 인정하고 있는바, 1심판결이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 위 판시사실이 넉넉히 인정되고 그 사실인정이나 증거취사의 과정에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

2. 직권으로 살핀다.

(1) 전항에서 본 사실외에 1심판결은 그 거시증거에 의하여 피고인이 그 판시기간중 위 특허 5814호의 제조방법으로 옥수수차를 제조하지 아니하고 피해자 조원식이 보유한 특허 제4221호 옥수수차 제조방법으로 1일평균 400킬로그램 싯가 180,000원 상당을 제조한 후 상품포장지에는 " 발명특허 제5814호" 라는 내용을 인쇄하여 포장판매함으로써 특허된 것이 아닌 방법을 사용 제조하여 특허된 것으로 허위표시하였다는 사실을 인정하고, 피고인의 위 행위에 대하여 특허법 제160조 제5호 를 적용 처단하고 있으며 원심은 이를 그대로 유지하고 있다.

(2) 그러나 특허법 제160조 제5호 는 특허 또는 특허출원된 것이 아닌 방법을 사용하기 위하여 광고, 간판 또는 표찰류에 그 방법이 특허 또는 특허출원된 것으로 표시하는 행위를 처벌대상으로 하는 것이므로, 이미 특허된 방법을 사용하여 제조하면서도 광고, 간판 또는 표찰류에 그 특허가 아닌 다른 특허의 방법을 사용하여 제조하는 것처럼 표시한 경우에는 특허권자의 특허권을 침해하는 행위로써 특허법 제158조 제1항 에 해당할지언정 특허된 것이 아닌방법을 사용한 경우에 관한 특허법 제160조 제5호 에 해당한다고는 볼 수 없는 것이다.

위 1심판시 사실자체에 의하더라도 피고인은 특허된 것이 아닌 제조방법을 사용한 것이 아니라 피해자가 보유한 특허 제4221호의 제조방법을 사용하여 제조하였고 다만 포장지에 위 특허가 아닌 특허 제5814호의 제조방법에 의한 것처럼 표시하였다는 것이므로, 위 판시 행위는 위 피해자의 특허권을 침해하는 행위로써 특허법 제158조 제1항 제1호 에 해당함은 모르되 특허된 것이 아닌 방법을 사용하는 경우에 관한 특허법 제160조 제5호 에는 해당한다고 볼 수 없음이 분명하니, 이 점에서 원심은 법률적용의 잘못을 간과한 위법이 있다고 할 것이다.

(3) 더구나 기록에 의하여 1심판결 채용의 증거내용을 살펴보면 피고인이 그 판시와 같이 위 피해자가 보유한 특허 제4221호의 제조방법에 의하여 제조하였다는 사실에 부합하는 증거로는 주로 1심증인 박만서, 정기림의 증언과 위 박만서의 감정서 및 위 정기림에 대한 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서가 있는바, 위 박만서는 위 피해자의 특허대리인일 뿐 아니라 그 감정도 위 피해자가 제시한 물품을 감정시료로 하여 이루어진 것으로써 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 위 정기림도 위 피해자의 사용인으로서 만연히 피고인이 위 피해자 보유의 특허방법에 따라 제조하였다고 진술하고 있을 뿐 구체적으로 그와 같이 보는 근거를 알 수 없으므로 선뜻 믿기 어려우며 그밖에 위 사실을 인정할 만한 증거가 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 증거만으로 위 피해자 보유의 특허방법에 따라 제조하였다고 인정하였음은 증거가치의 판단을 그르친 위법이 있다고 보지 않을 수 없다.

3. 결국 원심판결중 특허법 제160조 제5호 해당부분은 법령적용의 잘못과 채증법칙위반등 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 그대로 유지될 수 없는바, 1심은 특허법 제158조 제1항 제1호 해당죄와 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하고 있으므로 원심판결전부를 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

심급 사건

원심판결

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