나. 명령에 변경전의 회사명의와 구대표이사 명의를 오기하여 그에게 공시송달을 하였다 하더라도 새 대표이사에 대하여 송달이 없는 한 적법한 송달이라 할 수 없다

다. 명령의 고지있기 전에 한 항고는 부적법하다

나. 대표이사의 변경이 있다 하여도 소송대리인이 있는 경우에는 1심판결의 송달이 있을 때까지는 소송절차가 중단된다고 볼 수 없으므로 대표이사의 변경이 있음을 이유로 제출한 소송절차수계신청은 당사자표시정정신청으로 보아야 할 것이다.

다. 명령의 고지 있기 전에 한 항고는 부적법하다.

일건 기록에 의하면 재항고인은 1심에서 재항고인의 명칭, 대표이사, 주소의 변경있음을 이유로 이를 증명하는 주식회사 등기부 등본과 새로운 대표이사에 의한 소송대리 위임장을 첨부하여 새로 수임한 소송대리인(구 대표이사에 의하여 선임된 소송대리인과 동일인) 명의로 소위 소송절차 수계신청을 제출하였으나 실은 대표이사의 변경이 있다 하여도 소송대리인이 있으므로 1심판결의 송달있을때 까지는 소송절차가 중단된다 볼 수 없으므로 이 신청은 당사자 표시 정정 신청으로 보아 1심판결에서는 이 변경된 바에 따라 당사자를 표시하여야 할 것임에도 불구하고 이를 변경전대로 표시(이는 판결경정 사유가 된다 할 것이다) 하였으므로 그 판결에 대한 항소를 함에 있어 법정의 인지를 첨용함이 없이 변경전의 회사명의와 구대표이사 명의를 표시하였으나 이 표시는 오기에 불과한 것이라 할 것이며 원심은 위 항소장에 대하여 인지보정 명령을 발함에 있어 변경전의 구 당사자 명의를 표시하여 구 주소로 송달을 하고 송달불능이 되자 공시송달을 한 후 법정기간 내에 보정이 없자 항소장 각하 명령을 함에 있어 구 당사자 명의를 표시하고 또한 그 명령을 1968.8.13 공시송달로 송달을 하였는바 위와 같이 구 당사자 명의로 한 인지보정 명령이나 항소장각하 명령의 각 당사자 표시 또한 오기에 불과한 것이라 하여도 그의 송달은 변경 후의 새로운 대표이사에게 하여야만 송달의 효력이 발생한다 할 것으로서 위 보정명령이나 각하명령을 송달함에 있어 변경 후의 새로운 대표이사에게 대하여 하지 아니하고 구 대표이사에게 공시송달을 한 것은 새로운 대표이사에게 대한 송달이 있는 것이라 볼 수 없는 바이므로 보정명령의 적법한 송달없이 한 각하명령은 위법임을 면치 못할 것이나 그 각하명령은 아직 적법한 송달이었다 할 것이어서 고지 있기 전의 항고에 불과한 본건 재항고는 부적법한 것임을 면치 못하여 각하되어야 할 것이다.

따라서 민사소송법 제413조 제2항 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

심급 사건

원심판결

따름판례

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관련문헌

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