가. 사실오인(피고인) 피고인이 이 사건 공사의 시행사인 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)이 동청주세무서에 납부하여야 할 국세 56,692,140원(이하 ‘이 사건 국세’라 한다)을 대납한 방식에 절차상 하자가 없고, 실제로 국세로 납부한 이상 피해자가 입은 손해도 없다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당(쌍방) 원심의 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 지나치게 무겁거나(피고인), 가벼워서(검사) 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 관련 법리 업무상배임죄에서 ‘임무에 위배되는 행위’는 당해 사무의 내용ㆍ성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 그럼으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 이상 그에 관한 고의 내지 불법이득의사가 인정된다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2013도6835 판결 참조). 업무상배임죄에서 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다.

이러한 소극적 손해는 재산증가를...

참조판례