1. 피고인 A의 상고이유에 대하여 원심판결이 형법 제39조 제1항에 의한 감경면제를 실질적으로 고려하지 아니하고 피고인 A의 연령 등 양형에 관한 사유를 제대로 참작하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장은 결국 양형부당의 주장에 해당한다.

그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 위 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 피고인 B의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인들이 공모하여 제1심 판시 범죄사실과 같이 L을 기망하여 편취하고 L을 위하여 보관하고 있던 돈을 횡령한 사실이 인정되어 유죄라고 판단하고, 이에 관한 피고인 B의 항소이유를 받아들이지 아니하였다.

상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 증거 선택과 증명력에 관한 원심의 판단을 탓하는 것에 불과하다.

그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 기망행위, 편취 범의, 재물 편취와 횡령죄 및 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조조문