가. 사실오인 및 법리오해 주장 피고인은 성매매 대가를 지급한 다음 합의하에 성관계를 하였을 뿐 피해자를 폭행협박하여 강간한 것이 아니다.

피고인에게 강간의 고의가 있었던 것도 아니다.

이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.

나. 양형부당 주장 원심의 형(징역 2년 6월 등)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 피고인은 원심에서도 이와 같은 취지로 주장하였지만, 원심은 여러 사정을 자세히 들면서 피고인 주장을 배척한 다음 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심과 당심에서 적법하게 채택조사한 증거에 의하여 인정되는 제반 사정에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하고 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

특히 다음 사정에 비추어 볼 때 그렇다.

1) 강간죄에서 말하는 ‘협박’이 있었던 점 가) 강간죄에서 말하는 가해자의 폭행협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다.

여기에 해당하는지는 폭행협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다.

또한, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다

거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다 대법원 2005. 7....