2. 김 A1 (58년생, 남)

피고인들을 각 벌금 500만 원에 처한다.

피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 6만 원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 1일로 한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

가. 사실오인 및 법리오해

피고인들 및 변호인은 다음과 같은 이유로 원심판결에는 사실을 오인하고 소송사기에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

① 피고인들이 경매법원에 제출한 채권계산서는 장래에 발생할 채권을 기재한 것일 뿐이고 이후 실제로 예금담보부대출금채권이 발생하였으므로 이를 허위의 채권계산서라고 할 수 없고, 이 사건 근저당권의 담보권자는 실질적으로 피고인 정A이므로 채무자인 주식회사 ▲의 동의 아래 이 사건 채권계산서를 제출한 것을 두고 허위의 채권계산서를 제출한 것으로 볼 수 없다.

② 피고인들은 후순위 근저당권이 명목상 설정되어 있을 뿐 실제 피담보채권이 존재하지 아니하는 것으로 알고 있었으므로 사기의 고의 또는 불법영득의사가 없다.

③ 이 사건 근저당권의 피담보채권이 경락인의 매각대금 완납으로 2007. 10. 26. 확정되었고 피담보채권이 확정된 이후 작성된 이 사건 채권계산서 및 소명자료를 피고인들이 2007. 12. 12.경 경매법원에 제출하였다 하여 이를 근거로 피고인들이 배당받을 수 있는 것도 아니므로 피고인들의 채권계산서 및 소명자료 제출행위를 소송사기에 있어서의 기망행위라고 평가할 수 없을 뿐만 아니라, 후순위 근저당권자들이 배당이의 신청을 하였고, 이후 피고인들과 후순위 근저당권자들의 합의에 따라 피고인들이 배당금을 지급받아 이를 후순위 근저당권자들에게 전달한 이상 피기망자인 경매법원의 처분행위를 인정할 수도 없다.

나. 양형부당

피고인들 및 변호인은 원심의 선고형(각 징역 10월 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.

2. 판단

가. 직권판단

피고인들 및 변호인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 공소장의 죄명을 '사기미수'로 변경하고, 적용법조에 '형법 제352조'를 추가하며, 공소사실 중 마지막 문단을 '피고인들은 공모하여, 이와 같이 경매법원을 기망하여 이에 속은 경매법원으로부터 2007. 12. 21.경 피고인 김A1은 주식회사 상호저축은행 앞으로 95,104,109원을 배당받고, 피고인 정A은 피고인 김A1로부터 위 돈을 교부받아 편취하려고 하였으나, 피해자인 후순위 근저당권자들이 배당이의신청을 하는 바람에 미수에 그쳤다'로 변경하는 것으로 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인들 및 변호인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

나. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

1) ① 주장에 대한 판단

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인들이 2007. 12. 3. 이 사건 채권계산서 제출 당시 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않았음에도 마치 ◆저축은행의 근저당권부 채권 9,500만 원 및 미수이자 104,109원 합계 95,104,109원이 존재하는 것처럼 허위의 채권계산서를 제출한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이후 실제 저축은행과 이 사건 부동산의 소유자인 주식회사 ▲(이하 '☆'이라 한다) 사이에 예금담보부대출금채권을 발생시켰다하여 2007. 12. 3.자 채권계산서가 허위 내용이 아니라고 볼 수 없으며, 이 사건 근저당권의 실질적 권리자가 피고인 정A 이라거나 의 동의가 있었다 하여 달리 판단할 것은 아니므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) ② 주장에 대한 판단

살피건대, 피고인들은 후순위 근저당권자인 김C와 방C1의 근저당권이 명목상 설정된 근저당권으로 피담보채권이 존재하지 않는 것으로 알고 있었다고 주장하나, 후순위 근저당권이 무효이거나 피담보채권이 존재하는 않는 경우라도 이는 배당절차 내에서 주장하여 배당금을 변경할 수 있는 것일 뿐이므로, 피고인들이 허위의 채권계산서를 제출하는 방법으로 존재하는 아니하는 채권에 대하여 배당을 받은 이상 피고인들의 사기의 고의 내지 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있으므로 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) ③ 주장에 대한 판단

소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다. 또한, 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어 내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말하는 것이다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결). 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니함에도 마치 채권이 존재하는 것처럼 허위의 채권계산서를 작성하여 제출함으로써 경매법원으로부터 배당을 받으려고 한 것이므로, 이러한 행위는 소송사기에서 말하는 증거의 조작에 해당하고, 채권원인증서인 여신거 래약정서의 채권발생일자가 근저당권의 피담보채권 확정시기 이후의 일자인 2007. 12. 14.로 되어 있었다고 하여 달리 판단할 것은 아니므로, 피고인들의 기망행위를 충분히 인정할 수 있다(피고인들 및 변호인은 경매법원의 처분행위를 인정할 수 없어 소송사기 미수에 해당한다는 취지의 주장을 하기도 하였으나 앞서 본 바와 같이 당심에 이르러 사기미수죄로 공소장이 변경되었으므로 이 부분 주장은 판단하지 아니한다).

3. 결론

그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인들 및 변호인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 범죄사실을 앞서 본 제2. 가 항 기재와 같이 변경하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(벌금형 선택)

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형이유

피고인 정 A에게는 오래 전의 전과 2회(벌금형 1회, 집행유예 1회) 이외에 1978년 이후로 아무런 범죄전력이 없고, 피고인 김A1은 초범인 점, 피고인 정A이 후순위 근저당권자 김C, 방C1에게 이 사건 배당금을 전액 지급하여 실질적 피해가 발생하지 아니하였고 범행이 미수에 그친 점, 피고인 정A은 유C2에게 25억 원 상당을 차용해 주었으나 이를 회수하지 못하고 있는 상황이었고, 이 사건 근저당권도 사실상 피고인 정A의 유C2에 대한 채무를 담보하기 위하여 설정된 것이며, 유C2가 피고인들에게 후순위 근저당권은 명목상 설정된 근저당권일 뿐이라고 이야기 하여 피고인 정A은 자신의 채권을 일부라도 회수하기 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 범행 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인들이 비록 이 사건 공소사실을 부인하기는 하나 자신들의 행위가 적법하지 않았던 점을 인정하고 깊이 반성하고 있는 점 등 유리한 정상과, 이 사건 범행은 경매절차에서 허위의 채권계산서를 제출하는 방법으로 경매법원을 기망하여 배당금을 편취하려다 미수에 그친 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 범행이 계획적이고 범행규모도 9,500만 원에 이르러 사안이 가볍지 않은 점 등 불리한 정상에다가, 기타 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄전력 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사배동한

판사신혜원

심급 사건

참조조문

참조판례