가. 피고 1은 금 157,957,743원 및 이에 대한 1987.1.29.부터 같은 해 9.28.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,

나. 피고 2, 피고 3은 피고 1과 연대하여 가항 기재 금원 중 금 20,000,000원 및 이에 대한 1987.1.29.부터 1988.3.10.까지는 연 5푼의 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 피고 2, 3에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 위 피고의, 원고와 피고 2, 피고 3 사이에서 생긴 부분은 7분하여 그 6은 원고의, 나머지는 위 피고들의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.

원고는 피고 1에 대한 이 사건 청구원인사실로서, 위 피고는 원고회사의 영업부에 근무하던 1984.11.7. 원고회사의 고객인 소외 1로부터 금원을 편취할 목적으로 소외인에게 원고회사에 자금을 예탁하면 단자회사 상품 중 가장 이율이 높은 신종기업어음을 매수하여 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 소외인으로부터 어음매수대금조로 같은 달 8. 금 143,170,000원을 1986.2.27. 금 116,180,000원을, 같은 해 5.23. 금 17,100,000원을 각 교부받아 세차례에 걸쳐 받은 합계 금 276,450,000원을 원고회사에 입금하지 않고 편취함으로써 원고는 1987.1.28. 소외인에게 위 피고의 사용자로서 그 피용자인 위 피고가 그 사무집행에 관하여 소외인에게 가한 위 손해 중 금 180,000,000원을 변제하였다고 주장함에 대하여 위 피고는 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니할 뿐만 아니라 답변서 그밖에 아무런 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고 원고는 위 피고로부터 금 22,042,257원을 변제받은 사실은 자인하고 있다.

사실관계가 위와 같다면 원고가 그 피용자인 피고 1의 사무집행에 관한 불법행위로 인하여 손해를 입은 소외인에게 그 배상을 하여준 다음 위 피고에게 구상할 수 있는 금액은 소외인이 원고에게 배상청구할 수 있는 금액범위내에서 원고가 현실적으로 지급한 금원이라 할 것인데 소외인이 원고에게 배상청구할 수 있는 금액은 뒤에 보는 바와 같이 소외인의 손해발생에 경합된 과실 10퍼센트를 참작하면 금 248,805,000(276,450,000원×90/100)이라 할것이고 원고가 소외인에게 실제로 배상한 금 180,000,000원은 그 범위내에 속하므로, 결국 피고 1은 원고에게 금 180,000,000원 중에서 원고가 변제받았음을 자인하는 금 22,042,257원을 공제한 금 157,957,743원을 지급할 의무있다 할 것이다.

2. 원고의 피고 2, 3에 대한 청구에 관한 판단

각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판결), 갑 제6호증, 갑 제10호증의 2, 3(각 인감증명서), 갑 제7호증(신원보증서, 갑 제10호증의1과 같다), 갑 제8호증의 3, 4, 5(각 피의자신문조서), 같은 호증의 6(유가증권보관통장), 같은 호증의 7(진술조서), 갑 제9호증의 3(제2회 공판조서), 원본존재 및 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 4(진술서), 같은 호증의 10(진술조서)의 각 기재와 증인 최정헌, 같은 정인덕의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 1이 1980.12.1.부터 1986.6.26.까지 원고회사 직원으로 근무하고, 피고 2, 3은 1980.12.1. 원고회사와 사이에 향후 5년간 피고 1이 직무수행상 고의 또는 중대한 과실 등으로 인하여 원고회사에 손해를 입혔을 때에는 연대하여 이를 배상하기로 하는 신원보증약정을 한 사실, 피고 1은 1984.11.7. 원고회사의 고객인 소외 1로부터 금원을 편취하기로 마음먹고 소외인에게 원고회사에 자금을 예탁하면 단자회사의 상품 중 가장 이율이 높은 신종기업어음(CP어음)을 매수하여 주겠다고 거짓말하고 이를 믿은 소외인으로부터 어음매수대금조로 위 신원보증기간 내인 같은 달 8. 금 143,170,000원을 위 신원보증기간 만료후인 1986.2.27. 금 116,180,000원을, 같은 해 5.23. 금 17,000,000원을 각 교부받아 세차례에 걸쳐 받은 합계 금 276,450,000원을 원고회사에 입금하지 않고 편취한 사실, 원고는 1986.11.경 피고 1의 사용자로서 소외인과 사이에 위 피고가 그 사무집행에 관하여 소외인에게 가한 위 손해금 276,450,000원 중 금 180,000,000원을 지급하되, 나머지 손해배상채무는 면제받기로 약정하고 1987.1.8. 소외인에게 금 180,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

원고는 위 인정사실에 터잡아 피고 2, 3은 신원본인인 피고 1이 신원보증기간내인 위 1984.11.8.에 소외 1로부터 금 143,170,000원을 편취함으로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여는 신원보증인으로서의 보증책임을 져야 하므로 같은 피고 등에게 위 금액의 지급을 구한다고 주장한다.

일반적으로, 사용자가 피용자의 사무집행에 관한 불법행위로 인하여 손해를 입은 피해자에게 그 손해를 배상해 준 다음 피용자에게 구상할 수 있는 금액은 피해자가 사용자에게 배상청구할 수 있는 금액범위내에서 사용자가 피해자에게 현실적으로 지급한 금원이라할 것이므로 먼저 소외인이 원고에게 배상청구할 수 있는 범위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면 소외인은 원고회사와 1982.10.경부터 거래를 하여 최고 60억 원까지 예치한 바 있는 대고객으로 금리가 하향조정되자 1984.9.14.경 거래를 끊었다가 같은 해 11.7. 원고회사 부근의 노상에서 만난 피고 1로부터 다시 투자할 것을 권유받고 3회에 걸쳐 위 어음매수자금을 교부하게 되었는데 위 피고는 위 돈이 원고회사에 정상적으로 입금되는 것으로 소외인을 속이기 위하여 소외인으로부터 어음매수자금을 교부받을 때마다 원고회사사무실에 보관되어 있던 유가증권보관통장을 이용하여 그 표지에 주인된 양도성 정기예금의 약자 "CD"를 빨간색 사인펜을 사용하여 CP로 고쳐서 만든 수기통장을 교부하였던 사실, 소외인으로서는 위와 같이 원고회사와 거래한 경험이 많은 사람으로서 위 돈을 예치하면서 받은 통장에 주인된 글씨가 빨간색 사인펜으로 변조된 것이었고 전산처리통장이 아닌 수기통장이었으므로 위 돈이 원고회사에 정식으로 입금되지 않고 위 피고가 편취 내지는 유용하려 한다는 점을 눈치챌 수도 있었을 것임에도 불구하고 부주의로 이를 알지 못한 과실이 있는 사실을 인정할 수 있는 바 위 손해의 발생에는 소외인이 위와 같은 과실도 경합되어 있다 할 것이나 이는 원고의 피고 1의 사용자로서 소외인에 대한 배상책임을 면하게 할 정도에는 이르지 아니하고 그 배상책임의 범위를 정함에 있어서만 이를 참작하면 족하다 할 것인데 위 인정사실에 나타난 편취경위 등 여러가지 사정에 비추어 보면 소외인의 과실비율은 10퍼센트로 봄이 상당하다 할 것이므로 소왼인이 원고에게 피고 1의 1984.11.8.자 불법행위를 원인으로 하여 배상을 청구할 수 있는 손해의 범위는 금 128,853,000원(143,170,000원×9/10)이 된다 할 것이다.

다음으로, 원고가 소외인에게 피고 1의 위 불법행위를 이유로 배상한 손해금이 위에서 인정한 소외인의 배상청구권의 범위에 속하는지를 보건대 앞서 본 바와 같이 소외인이 원고와 사이에 피고 1에게 세차례에 걸쳐 편취당한 합계금 276,450,000원에 대한 배상으로서 금 180,000,000원만을 지급받고 원고의 나머지 배상책임을 면제하기로 합의한 것은 특별한 사정이 없는 한 위 금 180,000,000원을 세차례에 걸친 편취금액의 비율에 따른 손해의 전보로서 지급된 것이라고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 피고 1의 1984.11.8.자 금 143,170,000원의 편취행위에 대한 배상으로서 원고가 소외인에게 지급한 손해액은 위 금 180,000,000원을 143,170,000/276,450,000의 비율에 따라 안분한 금 93,219,750원(180,000,000원×143,170,000/276,450,000)이라 할 것이므로 이는 소외인의 원고에 대한 배상청구권의 범위에 속한다 할 것이다.

한편 원고는 피고 1로부터 위 불법행위로 인한 배상으로 금 22,042,257원을 변제받았으나 그 당시 변제충당에 관하여 명시한 바가 없음은 자인하고 있으므로 법정변제충당의 순서에 의하여 이는 위 세차례의 불법행위로 인한 손해금 중 변제기가 가장 먼저 도래한 1984.11.8.자 불법행위로 인한 손해금에 충당되었다 할 것이고, 이를 공제하면 피고 1이 1984.11.8.자 불법행위로 원고에게 배상할 손해금은 금 71,177,493원(93,219,750원-22,042,257원)이 남았다 할 것이다.

나아가, 피고 1의 신원보증인인 피고 2, 3의 신원보증책임의 범위에 관하여 살피건대, 앞서든 갑 제1호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 3, 4, 5, 을 제2호증의 4, 10, 각 원본존재 및 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 5(수사보고사본), 같은 호증의 6, 7, 9(각 피의자신문조서 사본), 같은 호증의 8(진술서 사본)의 각 기재와 위 증인들의 각 증언을 종합하면, 피고 2, 3이 이 사건 신원보증을 할 당시 피고 1은 원고 회사의 총무부에 근무하다가 1982.7.경 영업부로 전보되었는데 원고회사는 이와 같은 직위변경사실을 신원보증인인 위 피고들에게 통지하지 아니한 사실, 피고 1은 이 사건 불법행위 이전인 1984.5.22. 원고회사가 소외 한주전자주식회사로부터 담보로 잡아 보관 하고 있던 소외 선경화학공업주식회사 발행의 액면 금 100,000,000원의 약속어음을 고객으로부터 환매한 사실이 없으면서도 이를 환매하여 그 대금이 지급된 것처럼 장부상에 기장을 하여 두고 위 피고가 보관하고 있는 영업자금 중에서 위 대금상당액 금 98,975,808원을 횡령하고, 같은 해 10.20. 소외 대성공업주식회사가 발행한 액면 금 30,000,000원의 약속어음에 대하여 같은 방법으로 장부상에 기장을 하여 두고 위 피고가 보관하고 있는 영업자금 중에서 그 대금상당액 금 29,717,624원을 횡령함으로써 합계금 128,693,432원을 횡령하고 위와 같이 횡령한 금원을 충당하기 위하여 앞서 본 바와 같이 소외 1로부터 어음매수자금 명목으로 돈을 교부받아 편취하게 되었는데, 원고회사에서는 그 감독을 소홀히 하여 위 피고의 위와 같은 횡령 및 편취사실을 전혀 모르고 있다가 은행감독원의 일괄조사를 하는 과정에서 밝혀짐으로써 알게 된 사실, 피고 2는 피고 1의 고향선배이고, 피고 3은 피고 1의 직장동료인 소외 2의 아버지로서 피고 1의 간청으로 이 사건 신원보증을 하였고, 피고 2는 13평짜리 아파트에 살고 있으며, 피고 3은 중학교 교사로 근무하다가 퇴직하여 사업을 하던 중 실패하여 삭월세방에서 살고 있는 사실 등을 인정할 수 있고 위 인정사실에 반하여 원고회사가 1982.7.29. 피고 1의 직위변경사실을 신원보증인들에게 통지하였다는 원고주장에 부합하는 갑 제11호증의 1,2(각 피신원보증인 이동통지)은 우체국 접수번호가 2723, 2724로 연이어져 있어 동시에 접수된 것처럼 되어 있으면서도 그 밑에 날인된 우체국의 고무인은 상이하여 진정성립을 인정하기에 곤란할 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 을 제6호증(주민등록표등본)의 기재에 의하면 피고 2는 신원보증후 그 주소가 변경되어 당시에는 원고가 직위변경사실을 통지하였다고 주장하는 서울 강동구 성내동 (상세주소 생략)호에 거주하지 않고 있었던 점에 비추어 통지사실을 인정할 증거가 되지 아니하고, 달리 반증이 없는 바, 위와 같은 피고 2, 3이 신원보증을 하게 된 동기 및 재산정도, 피고 1의 직위의 변경과 이 사건 불법행위의 경위 및 방법, 원고의 감독상의 과실정도, 앞서 본 바와 같이 피고 1이 원고에게 이사건 불법행위채권 중 금 22,042,257원을 변제한 점 등 모든 사정을 참작하면 피고 2, 3의 신원보증책임은 금 20,000,000원으로 감액함이 상당하다 할 것이다.

위 피고들은, 피고 1은 이 사건 불법행위가 드러나자 그 소유의 안양시 소재 아파트를 그 장인인 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 하여 원고가 소외 3을 상대로 제기한 서울지방법원 남부지원 (사건번호 생략)호 사해행위취소등 소송이 계속중이어서 위 부동산으로부터 상당금액의 피해회복이 될 것임이 명백하므로 이를 공제하여야 함에도 위 금액이 확정되지 아니한 상태에서 구하는 이 사건 청구는 청구취지를 확정할 수 없는 것으로서 부당하다고 주장하나 피고 2, 3이 신원보증을 함에 있어 신원본인인 피고 1과 연대하여 배상할 것을 약정한 이 사건에 있어서 피고 1에게 집행할 재산이 있음을 이유로 신원보증인들이 그 지급을 거부할 수 없다 할 것이고, 원고가 아직 피고 1의 재산을 집행하여 현실적으로 회수한 금액이 없음은 위 피고들 스스로 자인하고 있으므로 위 피고들의 위 주장은 이유없다.

3. 그렇다면, 원고에게 피고 1은 금 157,957,743원 및 이에 대한 원고가 구하는 바에 따라 원고가 소외 1에게 손해금을 배상한 다음날인 1987.1.29.부터 이 사건 소장송달일임이 기록상 명백한 같은 해 9.28.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 2, 3은 피고 1과 연대하여 위 금원 중 금 20,000,000원 및 이에 대한 1987.1.29.부터 이 판결선고일인 1988.3.10.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고 1에 대한 청구는 전부, 피고 2, 3에 대한 청구는 위 인정범위 안에서만 각 이유있어 인용하고 원고의 피고 2, 3에 대한 나머지 청구는 모두 이유없어 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조 를, 가집행의 선고에 관하여 같은 법 제199조 , 위 특례법 제6조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황상현(재판장) 유남석 양호승

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