상고비용은 피고의 부담으로 한다.

원고의 제1심 1979.3.30자 준비 서면(기록 186정) 제2항에 의하면 논지에서 말하는 피고 소유의 논 2필지 합계 1,600여평에 대하여 원고와 내연관계가 있던 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 이루어지게 된 경위와 그 이유에 관하여 사실상 주장이 되어 있고 원심이 증거에 의하여 그 사실을 인정하고 있음이 명백하므로 거기에 변론주의에 반하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다는 논지 이유없다.

상고이유 제2점에 관하여,

이 사건에서 문제된 제63 어생호 선박에 대한 권리가 나라로부터 피고의 아우 소외 2를 거쳐 원고에게 양도되었으나 그 불하대금 일부를 원고가 완납하지 못하여 위 소외 2가 완납한 바 있다고 원판결에 설시되어 있음은 논지가 말하는 바와 같고 그 사실로 보아 원고와 소외 2 간의 같은 선박의 양수·도계약이 어떻게 낙착된 것인지 의심이 가는 것은 사실이다.

그러나 그 다음의 원판결 이유로 보면 위의 선박의 양수·도계약은 그대로 존속되었다가 그 선박을 목적으로 소외 2가 한국저축은행과 상업은행으로부터 돈을 빌리고 그 채무를 변제치 못하여 공매 또는 경매절차가 진행되는 과정에서 원고가 같은 선박을 확보하기 위하여 소외 2의 채무를 대신 변제 하고 그 변제로 인하여 새로 발생한 채권을 담보하기 위하여 피고 소유의 계쟁 대지와 건물을 대물변제로서 취득한 것이라 인정하였고 그 사실인정은 기록상 그대로 수긍이 간다.

따라서 위 대물변제의 예약시에 원고 대신 소외 2가 일부 대납한 선박의 불하대금도 정산된 것으로 보여진다 할 것으로서 거기에 이유의 모순이 있다 할 수도 없으므로 이 점에 관한 논지 또한 이유없다.

상고이유 제3점에 관하여,

논지가 말하는 소외 2가 나라를 상대로 계쟁 부동산에 대한 소유권이전등기를 청구한 사건의 판결은 이 사건 청구 이전에 원고가 같은 소외 2 및 나라를 상대로 제기하여 승소한 판결과 모순되는 것이 아니므로 원고로서는 소외인으로부터 피고에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기가 경유된 것에 대하여 중대한 이해관계가 있다 할 것인데 그것이 원심이 인정한 바와 같이 원고에 대한 배임행위로써 반사회적 법률행위에 해당한다면 이 사건으로써 같은 소외인을 대위하여 피고 앞으로 경유된 등기의 말소를 구할 수 있음은 당연하다 할 것이다 .

따라서 위에 말한 이 사건 이전의 원고가 소외인 등을 상대로 소송을 제기하면서 처분금지의 가처분신청을 한 것의 결과가 어찌 되었던 또는 피고가 이전등기 받을 때 등기부상 계쟁 부동산에 관하여 예고등기가 되어 있지 않았다 해서 결론이 달라질 수도 없는 것이다.

그리고 이 사건 계쟁 부동산을 피고가 이전받을 당시의 싯가가 어떠하였고 그것에 관한 을 호증을 배척한 것에 위법이 있다는 논지도 사실심의 전권을 탓하는 것에 지나지 않아서 채용할 수 없다.

이리하여 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍 해외출장 중이므로 서명 날인 불능임 대법관 양병호(재판장)