2. 원고의 부대항소를 기각한다.

3. 부대항소 비용을 포함한 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 90,000,000원 및 2013. 10. 23.부터 피고가 별지 기재 석유판매업 등록명의 및 부속서류 일체에 관한 등록명의를 원고 또는 원고가 지정하는 제3자 명의로 변경하는 것에 대하여 동의하는 의사표시를 할 때까지 월 9,000,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.

항소취지

주문 제1항과 같다.

부대항소취지

제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고는 원고에게 69,300,000원 및 이에 대하여 2013. 9. 13.부터 이 사건 부대항소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 17호증, 을제1, 4, 7 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.

〔1〕

○원고와 피고는 2003. 6. 18. 일신종합화학 주식회사로부터 인천 서구 (주소 1 생략) 잡종지 6,613㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하였다. 원고와 피고는 2003. 10. 31. 이 사건 토지에 관하여 1/2지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 이 사건 토지는 (주소 1 생략) 주유소용지 3,160㎡, (주소 2 생략) 잡종지 1,796㎡, (주소 3 생략) 주유소용지 1,496㎡로 분할되었다.

○원고와 피고는 2004. 8.경 이 사건 토지에 주유시설 및 액화석유가스충전시설 건물 4동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하였다. 이후 이 사건 건물에 관하여 1/2지분씩 원고와 피고 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 마쳐졌다.

〔2〕

○원고와 피고 사이에 “위 (주소 3 생략) 사업장에서 각자 250,000,000원씩 2004. 5. 1.까지 출자하기로 하고, 출자금액을 초과하는 운영자금은 출자금액 비율에 따라 각각 부담하고 주유소를 공동 경영하여 이익금을 출자비율에 따라 나누기로 한다”는 2004. 1. 29.자 동업계약서가 작성되었다(을제4호증).

○원고와 피고 사이에 “위 (주소 1 생략) 사업장에서 각자 100,000,000원씩 2004. 11. 1.까지 출자하기로 하고, 출자금액을 초과하는 운영자금은 출자금액 비율에 따라 각각 부담하고 충전소를 공동 경영하여 이익금을 출자비율에 따라 나누기로 한다”는 2004. 10. 28.자 동업계약서가 작성되었다(을제11호증의 1).

〔3〕

○원고와 피고는 위 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)에 따라 이 사건 건물에서 주유소(이하 ‘이 사건 주유소’라 한다) 및 액화석유가스충전소를 동업으로 운영하였다(이하 ‘이 사건 동업’이라 한다).

○원고와 피고는 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의를 원고와 피고 공동명의로 하였다가, 2008. 12.경 소외 1(대판: 소외인)과 사이에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 체결하고, 위 등록명의를 소외 1 명의로 변경하였다.

○이후 원고와 피고는 서로 다투어 몸싸움까지 하는 등 더 이상 동업을 지속하기 어려워졌다. 피고는 2011. 12. 30. 원고에게 이 사건 동업에서 탈퇴한다는 내용증명우편을 보냈다.

○소외 1과의 임대차계약 기간이 2013. 1.경 만료되었다. 원고는 2013. 1. 2. 주식회사 성하에너지와 사이에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 체결하였다. 이 계약에서는 기간을 2013. 1. 23.부터 2015. 1. 22.까지, 보증금을 200,000,000원, 월 차임을 9,000,000원으로 정하였다.

○원고는 2013. 2. 7.경 인천광역시 서구로부터 “이 사건 건물 지분 과반수에 미치지 못하는 이 사건 임대차계약서는 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의 이전에 필요한 지위승계 사실을 증명하는 서류로 부적합하다”는 취지의 회신을 받았다.

○이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의가 임차인 명의로 변경되지 아니하여 위 임대차계약이 해지되었다.

〔4〕

○원고는 2013. 7. 18. 대전지방법원 서산지원 2013가합2633호 로 “소외 1은 원고에게 별지 기재 석유판매업 등록명의를 원고로 변경하는 절차를 이행하라”는 판결을 선고 받았고, 이 판결이 2013. 7. 18. 확정되었다. 2013. 12. 11. 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의가 소외 1 명의에서 원고와 피고 공동명의로 변경되었다.

○원고는 2014. 1. 2. 소외 2와 사이에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 체결하였다. 이 계약에서는 기간을 2014. 1. 15.부터 2016. 1. 14.까지, 보증금을 200,000,000원, 월 차임을 6,500,000원으로 정하였다.

〔5〕

○피고는 2012. 2.경 원고를 상대로 “피고가 이 사건 동업에서 탈퇴하여 조합관계가 종료되었으므로 원고는 피고에게 조합재산 중 피고 지분비율에 따른 정산금을 지급할 의무가 있다”고 주장하며 지분환급청구의 소( 인천지방법원 2012가합811호 )를 제기하였다.

○위 소송의 항소심( 서울고등법원 2013나63716호 )에서 “원고와 피고는 피고가 2011. 12. 30. 이 사건 동업에서 탈퇴하였음을 확인하고, 원고는 피고에게 동업 종료에 따른 정산금 및 이 사건 토지 및 건물 중 피고 지분 금액을 각 지급하고, 피고는 원고에게 이 사건 토지 및 건물 중 피고 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행한다”는 화해권고 결정이 확정되었다.

2. 원고의 주장

이 사건 토지와 건물의 소유권 또는 그 사용권은 이 사건 동업계약에 의한 조합재산이다. 피고가 이 사건 동업에서 탈퇴하여 조합재산인 이 사건 토지와 건물의 소유권 또는 사용권이 원고의 단독재산으로 귀속되었다. 이에 따라 피고는 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의 및 부속서류 일체에 관한 등록명의를 원고 또는 원고가 지정하는 제3자 명의로 이전함에 동의할 의무가 있다.

그럼에도 피고가 위 동의 의무를 이행하지 않아 원고가 주식회사 성하에너지와 사이에 체결한 임대차계약이 해지되어 원고가 그 차임을 얻지 못하게 되었고, 향후에도 이 사건 주유소의 차임을 얻을 수 없게 되었다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 주유소의 차임에 상당하는 손해를 배상할 의무가 있다.

3. 판단

가. 조합

「민법」 제716조 에 의하면 조합의 존속기간이 정하여져 있지 아니한 때에는 조합원은 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있고, 존속기간의 정함이 있는 때에도 부득이한 사유가 있을 경우에 탈퇴할 수 있도록 되어 있는바, 여기서 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것이라 할 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 참조).

2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게 된다( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결 , 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조).

나. 조합재산

1) 위 각 증거 및 인정사실에 의하여 살펴보면 다음과 같다.

■ 이 사건 동업계약에서는 출자 대상을 ‘250,000,000원, 100,000,000원, 운영자금’으로 한정하였다.

■ 이 사건 토지와 건물에 관하여 취득시점부터 피고가 탈퇴할 때까지 원고와 피고 명의로 1/2지분씩 소유권이전등기 또는 소유권보존등기가 되어 있었다.

■ 원고와 피고는 이 사건 토지와 건물의 지분을 취득한 이후 각자 자기 지분에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받아 각자 사용한 것으로 보인다. 그 근저당권은 원고가 4회에 걸쳐 채권최고액 합계 2,733,600,000원이고, 피고는 1회에 채권최고액 2,000,000,000원으로 대출금액이 상이하고 근저당권자인 은행 또한 다르다. 원고는 그의 지분에 관하여 채무자를 원고의 형 소외 3으로 하여 채권최고액 552,000,000원의 근저당권을 설정하여 대출받기도 하였다.

■ 원고는 위 지분환급청구의 소( 인천지방법원 2012가합811호 )에서 “동업재산의 대부분이 채권으로 구성되었다”는 취지로 진술하였다. 원고는 이 사건에서 1심부터 출자대상이 이 사건 토지와 건물의 사용권이라고 주장하다가 당심 2015. 2. 26.자 준비서면에서 비로소 이 사건 토지와 건물의 소유권도 동업재산이라는 취지로 주장하고 있다. 그 진술 경위에 비추어 신빙성은 의문이다.

2) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고와 피고는 이 사건 토지와 건물을 1/2지분씩 공동으로 소유하면서 각자 위 지분에 기한 사용권을 이 사건 동업을 위하여 출자한 것으로 인정되고, 이 사건 토지와 건물 자체를 출자한 것으로는 인정되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지와 건물의 사용권이 이 사건 동업계약에 의한 조합재산이고, 이 사건 토지와 건물 자체는 그 조합재산으로 볼 수 없다.

한편으로 위 인정사실에 의하면 이 사건 동업계약에서는 조합의 존속기간을 정하지 아니하였으므로, 위와 같이 원고와 피고가 각자 이 사건 동업을 위하여 출자한 사용권은 이 사건 동업이 종료될 때까지 존속하고, 이 사건 동업이 종료되면 조합원인 원고와 피고 사이에 있어서 위 사용권이 기간만료로 소멸한다고 할 것이다.

다. 탈퇴

1) 위 인정사실에 의하면 원고와 피고가 2008. 12.경 소외 1과 사이에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 체결하였다가 피고가 2011. 12. 30. 이 사건 동업에서 탈퇴하였고, 소외 1과의 위 임대차계약 기간이 2013. 1.경 만료되었다.

그렇다면 이 사건 동업은 2011. 12. 30. 피고의 탈퇴로 종료되었고, 이에 따라 피고가 이 사건 동업을 위하여 출자한 사용권으로서 이 사건 토지와 건물의 1/2지분에 기한 사용권은 조합원인 원고와 피고 사이에 있어서 기간만료로 소멸하였다고 할 것이다. 한편으로 원고와 피고는 소외 1과 사이에 체결한 임대차계약에 따라 소외 1이 이 사건 주유소를 사용하도록 할 의무를 부담하였다가 2013. 1.경 이후에는 위 임대차계약이 종료되어 소외 1에 대한 위 의무도 소멸하였다고 할 것이다.

2) 위 인정사실에 의하면 원고와 피고는 이 사건 동업계약에 따라 이 사건 주유소를 동업으로 운영하면서 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의를 원고와 피고 공동명의로 하였다가 이 사건 주유소를 소외 1에게 임대하면서 위 등록명의를 소외 1 명의로 변경하였다. 이와 같이 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의를 원고와 피고 공동명의로 한 것은, 원고와 피고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지와 건물을 1/2지분씩 공동으로 소유하면서 각자 위 지분에 기한 사용권을 이 사건 동업을 위하여 출자함에 따른 것이다.

그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 동업이 피고의 탈퇴로 종료되고 이에 따라 피고가 출자한 사용권이 조합원인 원고와 피고 사이에 있어서 기간만료로 소멸하였으므로, 피고가 출자한 위 사용권이 잔존 조합원인 원고에게 귀속될 수는 없다. 따라서 원고는 피고에 대하여 위 사용권을 주장할 수 없고, 피고가 원고에게 위 사용권을 계속 부여할 의무를 부담한다고도 할 수 없다.

그렇다면 이 사건 동업이 종료된 이후 원고는 이 사건 토지와 건물에 관한 자신의 1/2지분에 기한 사용권을 보유할 뿐이므로, 원고와 피고가 각자 1/2지분에 기한 사용권을 출자함에 따라 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의를 원고와 피고 공동명의로 하였던 것에 관하여 원고가 피고에게 위 등록명의를 원고 또는 원고가 지정하는 제3자 명의로 변경함에 동의할 것을 요구할 수는 없다고 할 것이다.

3) 따라서 이 사건 토지와 건물의 소유권 또는 그 사용권이 조합재산으로서 피고의 탈퇴에 따라 원고의 단독재산으로 귀속되어 피고가 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의 및 부속서류 일체에 관한 등록명의를 원고 또는 원고가 지정하는 제3자 명의로 이전함에 동의할 의무가 있다고 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면 피고가 석유판매업 등록명의 변경에 동의할 의무를 이행하지 않아 원고가 이 사건 주유소의 차임을 얻지 못하는 손해를 입게 되었다고 할 수 없으므로, 이러한 손해의 배상을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.

4. 결론

따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 원고의 청구를 일부 인용하였으므로 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 부대항소는 이유 없어 이를 기각한다.

[별지 생략]