2. B

소송총비용은 원고들이 부담한다.

1. 가. 행정소송의 대상이 되는 행정처분은, 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공기관이 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공기관의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두14822 판결, 대법원 2010. 11. 26.자 2010무137 결정 등 참조).

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 원고 A 주식회사(이하 '원고 A'이라고 한다)는 2012. 11. 9. 피고와, 피고가 발주한 C 신설공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)에 관하여 그 계약금액을 1,050,000,000원(그 후 2011. 12. 21. 921,000,000원으로 변경하였다)으로 정하여 책임감리용역계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하였고, 원고 B은 원고 A의 책임감리원이었다. ② 피고는 2013. 11. 6. 원고들에게 '급전선 케이블 시공 부적정'을 사유로 부실벌점 1점을 각 부과한다고 통보하였다(이하 '이 사건 벌점부과조치'라고 한다), 피고는 그 통보서 및 첨부된 벌점 책정통지서에 '관련법령'으로 "전력기술관리법 시행규칙 제27조의 2, 피고의 '전기 및 정보통신분야 부실벌점 부과기준'(이하 '이 사건 부과기준'이라고 한다), '설계업자·감리업자의 사업수행능력 세부평가기준지식경제부고시 제2012-284호)'(이하 '이 사건 고시'라고 한다) 중 [별표4] 설계 · 공사감리 등의 부실벌점평가 및 관리기준 [부표 4-2] 2.8항, 2.9항"을 기재하였다.3 이 사건 고시는 지식경제부(현재 산업통상자원부) 장관이 구 전력기술관리법 시행규칙(2012. 10. 5. 지식경제부령 제271호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조의2 제1항 제2호, [별표1의4] 비고 1항에 따라 전기분야 감리업자의 사업수행능력평가기준에 관하여 항목별 세부 평가기준, 가점 · 감점기준 등을 정하기 위해 고시한 것인데, 그 제6조 제1항은 발주자는 부실벌점 부과사실을 한국전기기술인협회에 통지하도록 규정하고 있다.

④ 한편, 피고는 전력기술관리법 시행규칙에 의한 부실벌점 부과기준은 전기분야의 '감리 · 설계' 업체 등에만 적용되고, 전기 · 정보통신분야의 '시공' 및 정보통신분야의 '감리 · 설계' 업체와 참여기술자에게 적용되지 않아 이들에 대한 부실벌점을 부과할 수 있는 법적 근거가 없다는 이유로, 2004. 10. 26. 정보통신분야의 '감리 · 설계' 업체 등에도 부실벌점을 부과하여 부실시공 및 안전사고를 예방하고자 하는 목적으로 이 사건 부과기준을 마련하였다.

⑤ 이 사건 부과기준은, 그 공사금액 내지 용역비가 일정 금액 이상인 전기 · 정보통신분야의 '시공 및 정보통신분야의 '감리 · 설계' 업체와 참여기술자에게만 적용되며, 전기 · 정보통신분야의 시공 부분에 대하여는 '전기 및 정보통신 시공부분 부실벌점 부과기준'이라고 별도의 부실벌점 측정기준을 두었으나, 정보통신분야의 감리·설계 부분에 대하여는 별도의 기준을 마련하지 않은 채 이 사건 고시 중 [별표4] 설계 · 공사감리 등의 부실벌점평가 및 관리기준을 '준용'한다고, 또한 이 사건 기준에 의한 부실벌점은 피고 공단 발주공사에만 적용한다고 각 규정하였다.

(⑥) 이 사건 공사는 C를 설치하는 것으로 정보통신분야 공사이다.다. 이러한 사실관계에 의하면, 비록 피고가 이 사건 벌점부과조치 당시 통보서 등에 관련법령으로 "전력기술관리법 시행규칙 제27조의2, 이 사건 고시 중 [별표4] 설계·공 사감리 등의 부실벌점평가 및 관리기준"을 기재하였더라도, 이는 이 사건 부과기준에서 정보통신의 감리용역에 대한 부실벌점을 측정함에 있어 이 사건 고시를 준용하도록 규정함에 따라 원고들에게 적용되는 부실벌점 측정기준(항목)을 구체적으로 제시한 것에 불과하고, 이 사건 벌점부과조치는 전력기술관리법 시행규칙 제27조의2와 이 사건 고시가 아니라 이 사건 부과기준을 근거로 이루어졌다고 보인다. 또한 이 사건 부과기준은 피고가 법령상 구체적 근거 없이 부실시공 및 안전사고를 예방하고자 하는 목적으로 마련한 것으로 공공기관의 내부규정에 불과하여 대외적 구속력도 없다고 할 것이다. 한편, 이 사건 벌점부과조치는 이 사건 고시를 근거로 한 것이 아니고 피고 내부의 입찰에만 적용되는 것이므로, 피고가 이 사건 고시 제6조 제1항에 따라 이 사건 벌점 부과조치를 한국전기기술인협회 등에 통보할 것으로 보이지 아니할뿐더러, 실제로 통보하였다고 볼 자료도 없다.

라. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고들에 대하여 한 이 사건 벌점부과조치는 행정청이나 그 소속 기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행위가 아니라 단지 그 대상자인 원고들이 피고 발주의 감리용역 관련 입찰에 참가할 경우 그 사업수행능력평가에서 점수를 일부 감점하겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하고, 또한 피고의 이와 같은 통지행위가 있다고 하여 원고들에게 국가, 지방자치단체 또는 피고 외의 다른 공공기관에서 시행하는 입찰에서의 참가자격 을 제한하는 효력이 발생한다고 볼 수도 없으므로, 피고의 이 사건 벌점부과조치는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

그럼에도, 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 벌점부과조치가 행정처분에 해당한다고 보고 본안에 대하여 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 행정처분에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 모두 각하하며, 소송총비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

대법관김소영

주심대법관이기택