가. 국민건강보험제도의 취지를 바탕으로 요양급여의 대상, 비용기준 및 지급절차와 비급여 대상 등에 관한 법정주의 등 국민건강보험법령의 전체적 체계를 살펴볼 때, 요양기관은 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제3항 에 의하여 요양급여의 대상에서 제외되는 이른바 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정 기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 가입자 등에게 요양급여를 제공하여야 하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정 기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다. 따라서 피고가 구 국민건강보험법 제43조의2 제1항 , 제2항 에 의하여 확인·통보하여야 할 과다본인부담금에는 ‘요양기관이 가입자 등에게 요양급여의 인정 기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고 해당 요양급여비용 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 가입자 등이 스스로 부담하여야 하는 본인일부부담금을 초과하여 지급받은 비용’은 물론이고, ‘그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위(이하 ‘임의 비급여 진료행위’라 한다)를 하고 가입자 등과 사이에 요양 비급여로 하기로 상호 합의하여 지급받은 비용’도 원칙적으로는 포함된다.

그러나 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도, ① 그 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상을 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 아니한 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 그 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정 기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 구 국민건강보험법 제52조 제1항 , 제4항 과 제85조 제1항 제1호 , 제2항 에서 규정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 다만 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명하여야 한다( 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 참조).

일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에, 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서, 해당 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 해당 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택할 수 있도록 할 의무를 진다 ( 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다29666 판결 ). 따라서 임의 비급여 진료행위에 대한 요양기관의 설명은 일반적으로 의사가 하여야 하는 진료행위의 의학적 안전성과 유효성을 포함한 위와 같은 설명 외에 해당 진료행위가 요양급여의 대상이 아니라는 사정, 요양급여 인정 기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성 및 가입자 등이 부담하여야 할 대략적인 비용 등의 사항들에 관하여 이루어져야 하며, 그에 관하여 충분히 설명하여 동의가 이루어졌는지 여부는 위와 같은 사항들의 내용과 진료행위의 긴급성 및 설명의 정도 등을 비롯하여 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 가입자 등의 수급권과 임의 비급여 진료행위에 대한 선택권이 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다. 그리고 이러한 법리는 특정한 질병 또는 치료행위와 관련하여 장래 여러 비급여 진료행위가 반복될 것으로 예상되는 경우에 요양기관이 한꺼번에 가입자 등에게 여러 진료행위에 관하여 위와 같은 사항들을 설명하고 동의를 받는 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다고 봄이 타당하다.

한편 행정소송법 제8조 에 의하여 준용되는 민사소송법 제202조 가 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적·법률적 증거규칙에 얽매일 필요가 없다는 것을 뜻할 뿐 법관의 자의적 판단을 허용하는 것은 아니므로, 사실의 인정은 적법한 증거조사절차를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 하여야 하고, 사실인정이 사실심의 재량에 속한다고 하더라도 그 한도를 벗어나서는 안 된다( 대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다77198, 77204 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.

(1) 원고 운영의 ○○○대학교 △△병원(이하 ‘원고 병원’이라 한다)과 그 산하 조혈모세포이식센타는 1983년 국내 최초로 급성임파구성 백혈병 환자의 동종이식을 성공한 데 이어 1984년 자가이식을, 1994년 타인이식을 성공하는 등 2007년까지 3,129건의 조혈모세포이식 시술을 시행함으로써 시술 횟수로 국내외를 통틀어 최고 수준에 올라있는 백혈병 등 혈액질환 전문치료기관이다.

(2) 조혈모세포이식은 현재 백혈병 등 혈액질환 환자들의 완치를 위한 유일한 치료법으로 인식되고 있는데, ① 골수 및 척추천자 검사, ② 중심정맥관 삽입을 통한 수혈, 항암제의 투여, ③ 관해유도요법, ④ 관해 후 요법, ⑤ 조혈모세포 이식 및 생착의 여러 단계를 거쳐 시행되며, 환자들 개개인의 상태에 맞추어 복합적이고 철저한 항암치료가 실시되어야 한다.

이처럼 조혈모세포이식은 그 치료기간이 장기간인 데다 각각의 단계마다 합병증이나 감염이 발생하면 즉각적인 처치가 필수적이어서 미리 모든 비급여 약제나 치료재료 등에 대하여 개별적으로 구체적인 설명을 하고 각각의 진료행위마다 사전 동의를 받는 것은 사실상 불가능해 보인다.

(3) 급성 골수성 백혈병을 앓고 있던 소외 1과 만성 림프구성 백혈병을 앓고 있던 소외 2는 2005년부터 2006년 사이에 원고 병원에 입원하여 각 조혈모세포이식 수술 및 관련 진료를 받았다(이하 이들을 ‘이 사건 수진자들’이라 한다).

이 사건 수진자들은 각 입원 당시 “입원치료 중 긴급수술이나 검사가 필요한 경우, 귀 병원에서 보호자의 사전 동의 없이 시행한 진료행위(국민건강보험요양급여 대상에서 제외되고 진료상의 진단 및 치료에 필요한 비급여 항목 포함)에 대해 이의를 제기하지 않는다.”라고 기재된 각 입원약정서(갑 제6호증의 1 내지 10)를 원고 병원에 제출하였다.

(4) 그 후 이 사건 수진자들의 보호자들은 조혈모세포이식 수술 전에 주치의들과의 면담(이하 ‘이 사건 면담’이라 한다)을 통해 향후 필요한 임의 비급여 진료행위가 있을 수 있고 그 비용은 전액 환자가 부담해야 한다는 취지의 설명을 들었고, 이에 따라 “조혈모세포이식 승인이 되었더라도 건강보험 요양급여기준에서 인정하지 않는 급여제한 부분이 발생할 수 있으며 이는 전액 피보험자(환자) 부담으로 이에 대해 이의를 제기하지 않고, 공증에 동의한다.”라는 내용이 포함된 동종조혈모세포이식신청서(갑 제10호증의2 및 갑 제11호증의4)를 작성하여 원고 병원에 제출하였다.

또한 소외 2의 배우자인 소외 3은 위 주치의와의 면담 당일인 2006. 1. 5. “환자의 혈액질환의 진료 및 치료와 관련하여 사용하게 되는 약제와 치료법 중 아래에 표기된 약제와 치료법들은 비급여 대상 품목입니다. 이러한 약제와 치료법의 사용 후 얻을 수 있는 장점들과 기존의 약제와 치료법들 간의 차이에 관하여 설명을 들었고 이해하였으며 비급여 사항임에 대하여 설명을 듣고 사용에 동의합니다.”라는 내용의 비급여약제사용동의서(갑 제11호증의 1)를 작성하였고, 2006. 1. 6. 위 동종조혈모세포이식신청서에 인증을 받아 제출하기도 하였다.

(5) 이에 따라 조혈모세포 이식술을 받은 이 사건 수진자들을 치료하기 위하여, 위 입원약정서, 조혈모세포이식신청서, 비급여약제사용동의서 등에 기초하여 원심판시 ‘별도산정 불가 부분’(요양급여기준상 요양급여비용에 치료재료나 장비 등의 비용이 이미 포함되어 있어 이를 별도로 산정할 수 없음에도, 치료재료나 장비 등의 비용을 이 사건 수진자들로부터 별도로 징수한 부분) 및 ‘허가사항 외 투약 부분’(원고 병원이 의약품의 효능·효과 및 용법·용량 등에 관한 요양급여기준을 위반하여 이 사건 수진자들에게 의약품을 사용하고 그 비용을 징수한 부분)과 같은 개별적인 임의 비급여 진료행위가 행하여졌다.

다. 그런데 원심은 판시와 같은 이유로, (1) ‘별도산정 불가 부분’ 및 ‘허가사항 외 투약 부분’의 본인부담금에 관하여, 당시 원고 병원에서 이 사건 수진자들에게 임의 비급여 진료행위의 내용과 비용에 대하여 충분히 설명하여 이 사건 수진자들이 동의하였다고 인정하기 어렵다고 판단하고, (2) 또한 이 사건 수진자들이 백혈병을 치료할 수 있다면 어떠한 비용이라도 감수할 의향이 있었기 때문에 원고 병원이 임의 비급여 진료행위의 내용과 비용에 관하여 설명하였더라도 본인 부담으로 진료받은 것에 관하여 동의하였을 것이 명백히 예상된다는 원고의 주장에 대하여, 이를 인정하기에 부족하다고 판단하여, (3) 위 본인부담금액이 과다본인부담금에 해당함을 확인하고 이를 환불하라는 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다는 이 사건 청구를 받아들이지 아니하였다.

라. 먼저 ‘별도산정 불가 부분’ 및 ‘허가사항 외 투약 부분’에 해당하는 임의 비급여 진료행위 중 이 사건 면담 전에 이루어진 부분(이하 ‘이 사건 면담 전 진료 부분’이라 한다)에 관하여 본다.

이 사건 면담 전 진료 부분에 관한 원심 판결 이유를 위에서 본 사실관계 및 법리에 비추어 살펴보면, 조혈모세포이식 및 관련 치료과정의 특수성을 고려하더라도 이 사건 수진자들에게 이 부분 임의 비급여 진료행위의 내용과 비용에 대하여 충분히 설명하여 이 사건 수진자들이 동의하였다고 인정하기 어렵다고 판단한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 또한 원고 병원이 이와 같은 설명이 불가능하지 아니하였음에도 이를 하지 아니한 이상 이 사건 수진자들의 동의가 예상될 수 있다는 사정만으로 이 사건 수진자들의 국민건강보험 수급권 및 진료선택권이 보장될 수 있을 정도로 충분한 설명 및 동의가 이루어졌다고 할 수 없다.

따라서 원심의 이유 설시가 다소 미흡하지만, 이와 결론이 같은 이 사건 면담 전 진료 부분에 관한 원심의 판단에, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 포괄적·묵시적·추정적 동의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유로 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 직접 원용하기에 적절하지 아니하다.

마. 다음으로 ‘별도산정 불가 부분’ 및 ‘허가사항 외 투약 부분’에 해당하는 임의 비급여 진료행위 중 이 사건 면담 이후에 이루어진 부분(이하 ‘이 사건 면담 이후 진료 부분’이라 한다)에 관하여 본다.

이 사건 면담 이후 진료 부분에 관한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 비록 원고 병원 주치의들이 이 사건 수진자들에게 개별 임의 비급여 진료행위 시마다 그에 앞서 진료의 내용과 그 비용에 관하여 상세하고 구체적으로 설명하지는 않았더라도, 조혈모세포이식 및 관련 치료과정의 특수성에 비추어 볼 때 늦어도 이 사건 면담 무렵에는 이 사건 수진자들의 국민건강보험 수급권 및 진료선택권이 보장될 수 있을 정도로 해당 진료행위가 요양급여의 대상이 아니라는 사정, 요양급여 인정 기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성 및 비용 부담 등의 핵심적인 사항에 관하여 충분히 설명하였다고 볼 수 있고, (2) 이 사건 수진자들 측이 그 면담 후에 자신들의 비용으로 임의 비급여 진료행위를 받았으며 공증에도 동의한다는 내용의 동종조혈모세포이식신청서를 직접 작성하여 제출한 이상 임의 비급여 진료행위에 대한 실질적인 동의도 있었다고 봄이 타당하므로, (3) 원고가 이 사건 면담 이후에 이 사건 수진자들로부터 임의 비급여 진료행위에 대하여 비용을 지급받은 것을 가지고, 구 국민건강보험법에서 규정한 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 때에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 이와 달리 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유만으로, 임의 비급여 진료행위에 해당하는 이 사건 면담 이후 진료 부분에 관하여 원고의 충분한 설명 및 이 사건 수진자들의 동의가 있었다고 보기 어렵다고 잘못 판단한 나머지, 그 부분의 본인부담금액에 관하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하고 말았다.

따라서 이 사건 면담 이후 진료 부분에 관한 원심의 판단에는 임의 비급여 진료행위를 위한 설명 및 동의에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다.

2. ‘급여정산 부분’에 관한 상고에 대하여 판단한다.

원고는 원심판결 중 ‘급여정산 부분’(요양급여기준상 요양급여비용 청구대상임에도 원고 병원이 과거의 심사사례에 비추어 삭감될 것을 우려한 나머지 국민건강보험공단에 청구하여야 할 요양급여비용을 수진자들로부터 비급여대상 진료비로 징수한 부분)에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에 이에 관한 상고이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 ‘별도산정 불가 부분’ 및 ‘허가사항 외 투약 부분’에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.