2. B

3. C.

4. D

5. E

6. F

7. G

8. H

9. I

10. J

11, K

12. L

13. N (개명전 : M)

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

3. 제1심 판결 중 주문 제1항은 원고들의 당심에서의 청구취지 감축에 따라 다음과 같이 변경되었다.

피고는 원고들에게 별지 1 '원고들 입사일자 및 청구금액' 목록 중 '청구금액'란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 원고 K에 대하여는 2009. 3. 9.부터, 나머지 원고들에 대하여는 2010. 1. 1.부터 각 2014. 12. 2.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

주문 제3항 중 돈의 지급을 명하는 부분과 같다(원고들은 당심에서 청구취지를 감축하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

가. 피고는 시내버스 운수업을 영위하는 회사이고, 원고들은 별지 1 '원고들 입사일자 및 청구금액 목록 중 '입사일자'란 기재 각 일자에 피고 회사에 입사하여 근무하는 운전기사들이다.

나. 원고 C, D, F, I, K, N은 별지 1 '원고들 입사일자 및 청구금액' 목록 중 '비고'란 기재 각 일자에 중간퇴직 및 재입사를 하였고, 원고 K은 2009. 2. 20. 퇴직하였다.다. 원고들과 피고 사이의 근로관계는 원고들이 속한 전국자동차노동조합연맹 대구 버스지부(이하 '노동조합'이라 한다)와 피고가 속한 대구광역시 버스운송사업조합(이하 '사업조합'이라 한다) 사이에 체결된 단체협약과 임금협정에 의하여 결정되었는데, 2007년부터 2009년까지의 단체협약과 임금협정(이하 '이 사건 각 단체협약 및 임금협정'이라 한다) 중 주요한 내용은 다음과 같다.

1) 근무제도 및 근로시간

가) 근무제도는 1일 2교대제로 하고, 오전·오후 근무 교대시간은 14:30을 기준으로 하며, 월 근무일수는 기본근로일 22일(2월은 20일, 윤년은 21일)과 연장근무일 2일을 합한 24일(2월은 22일, 윤년은 23일)로 한다.

나) 근로시간은 기본근로일의 경우 1일 기본근로 8시간, 연장근로 1시간(야간중 복), 1주 기본근로 40시간, 연장근로 5시간으로 하고, 연장근무일의 경우 1일 연장근로9시간(그 중 1시간은 야간중복)으로 한다. 근로시간 완료는 배차표에 의한 운행에 지장이 없도록 회사에 출근하여 배차표에 의한 운행을 마치고 회사에서 퇴근하는 시간까지로 한다.

2) 임금체계 운전자의 임금은 월 기본급제로 하되, 매년 임금협상에서 정하여진 월 24일(기본 근로일 22일, 연장근무일 2일) 근무시의 기준임금(월 기본급에 연장근로수당, 야간근로수당, 승무수당, 주휴수당, 승무조정수당을 더한 금액이다)을 기준으로 시급을 역산하 고[2007년 임금협정서에 의하면 그 임금총액은 1,891,257원이고, 그 임금총액에서 성질

상 시간으로 산정되는 것이 아닌 승무수당 84,224원(기본근로일 77,205원 + 연장근무일 7,019원)과 승무조정수당 37,030원을 합한 121,254원(84,224원 + 37,030원)을 제외한 나머지 1,770,003원(1,891,257원 - 121,254원)을 통상근로시간 176시간(8시간 X 22일), 기본근로일 연장근로시간 28.5시간(1시간 X 18일 X 1.25 + 1시간 X 4일 X 1.5), 기본근로일 야간근로시간 11시간(1시간 X 22일 x 0.5), 주휴시간 34.67 시간(8시간 X52주 : 12개월), 연장근무일 연장근로시간 28시간1)의 합계 278.17 시간(176시간 + 28.5시간 + 11시간 + 34.67 시간 + 28시간)으로 나누어 기본시급 6,363.03원(1,770,003원 : 278.17시간, 소수점 이하 3번째 자리에서 반올림)을 산정하고 이를 기준으로 기본급과 수당을 산정하는 방식이고, 2008년도 임금협정서2)도 위와 동일한 방식이다 (2008년도 임금협정서에는 환산 시간급의 산출내역이 월 기본급 : 176시간으로 되어 있으나, 월 기본급은 앞서 2007년 임금협정서와 동일한 방식으로 산출된 시간급에 176시간을 곱한 것이므로, 그 산정방식은 동일하다). 다만 2009년도 임금협정서의 경우 산정방식은 위와 동일하나, 기본근로일 연장근로시간이 28.5 시간이 아닌 33시간(1시간 X22일 × 1.5)으로 산정되어 있다], 위 시급을 기준으로 1일 기본급을 산정하며 다시 그 것을 기준으로 월 기본급을 산정하고, 위 시급은 각종 수당의 산정기준이 되는바, 2007. 2. 1.부터 2010. 1. 31.까지 임금협정에서 정하여진 월 24일(기본근로일 22일, 연장근무일 2일) 근무시의 기준임금 및 기본시급은 다음과 같다.

가) 2007년 임금협정(2007. 2. 1.부터 2008. 1. 31.까지)의 경우 기준임금 1,891,257원, 시급 6,363.03 원

나) 2008년 임금협정(2008. 2. 1.부터 2009. 1. 31.까지)의 경우 기준임금 1,929,082원, 시급 6,490.29원

다) 2009년 임금협정(2009. 2. 1.부터 2010. 1. 31.까지)의 경우 기준임금 1,958,289원, 시급 6,490,29원

3) 연장근로수당 기본근로일 근무자에게 1일 1시간에 대한 연장근로수당(2007년 및 2008년 임금협정의 경우 기본근로일 22일분의 연장근로수당은 가산임금 25% 적용일(18일)과 50% 적용일(4일)을 구분하지 않고, 월 기본근로일 22일분의 연장근로수당 총액을 1일로 평균한 금액이고, 2009년 임금협정의 경우 시급 X 150%을 지급한다.

4) 야간근로수당 기본근로일 근무자의 경우 오전, 오후 근무자 구분 없이 1일 0.5시간분(시급 X50%)의 수당을 지급한다.

5) 연장근무일수당 월 실제 근로제공일수가 23일(2월은 21일, 윤년은 22일) 이상 26일(2월은 24일, 윤년은 25일) 이하인 경우, 22일을 초과하는 근로제공일에 대하여 1일 14시간분(9시간 ×1.5(전체 근무시간에 대한 연장근로 가산) + 1시간 × 0.5(중복된 야간근로 가산)}의 수당을 지급한다.

6) 휴일근로수당 월 실제 근로제공일수가 27일(2월은 25일, 윤년은 26일) 이상인 경우, 26일을 초과하는 실제 근로제공에 대하여 1일 14.5시간분(8시간(1일 기본근로시간) + 1.5시간(연 장근로 가산) + 0.5시간(연장근로와 중복된 야간근로 가산) + 4.5시간(기본근로 및 연장근로 9시간에 대한 휴일근로 0.5 가산)의 수당을 지급한다.

7) 주휴수당 기본근로일의 5일을 근무한 경우 1주의 주휴수당(34.67 시간 X 시간급 : 4주 X1주)을, 기본근로일의 10일을 근무한 경우 2주의 주휴수당(34.67 시간 X 시간급 : 4주 X 2주)을, 기본근로일의 15일을 근무한 경우 3주의 주휴수당(34.67 시간 X 시간급 : 4주 × 3주)을, 기본근로일의 20일을 근무한 경우 4주(34.67 시간 X 시간급 : 4주 X 4주)의 주휴수당을 지급한다.

8) 연차휴가수당 연간 소정의 근로일(기본근로일) 262일 중 80%(210일) 이상을 출근한 경우에는 15일의 유급휴가를 주고, 3년 이상 계속 근로한 조합원에 대하여는 위 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로년수 매 2년에 대하여 1일을 가산하여 총 25일을 한도로 유급휴가를 준다. 피고는 원고들이 연차휴가를 사용하지 못하고 근무한 경우 8시간분의 시간급을 수당으로 지급하였다.

9) 특정유급휴일근로수당 매년 신정(1. 1.), 구정(음력 1, 1.), 근로자의 날(5. 1.), 운전사의 날(6. 10.), 추석 (음력 8. 15.), 개천절(10. 3.)은 유급휴일로 하고, 비근무자에 대하여는 기본급(8시간 X시급)을 지급하고, 근무자에 대하여는 기본급(8시간 시급) 및 휴일근로수당 12.5시간분 {8시간(기본근로) + 4.5시간(휴일근로가산)을 지급한다.

10) 근속수당 1988. 9. 1.을 기준으로 매 1년 단위로 1년당 11,000원씩을 가산하여 지급한다(다.만 2009년도 임금협정의 경우 1년 이상 근속한 조합원으로서 월 3일 이상의 실 근로를 제공한 경우에 지급하되, 연차휴가사용일 3일은 실 근로로 인정하는 것으로 변경되었고, 변경된 내용은 2009. 7. 1.부터 시행됨).

11) 승무수당 배차계획표에 의한 1일의 승무운행을 완료한 경우 일정액의 승무수당을 지급하고, 오전·오후 종일 근무한 경우에는 2일분을 지급하는바, 2007. 2. 1.부터 2010. 1. 31.까지 임금협정에서 정하여진 일 승무수당은 다음과 같다.

가) 2007년 임금협정(2007. 2. 1.부터 2008. 1. 31.까지)의 경우 3,509.33원 나) 2008년 임금협정(2008. 2. 1.부터 2009. 1. 31.까지)의 경우 3,579.52원 다) 2009년 임금협정(2009. 2. 1.부터 2010. 1. 31.까지)의 경우 3,579.52원 12) 승무조정수당 실제 근로제공일(기본근로일 근무와 연장근무일 근무를 합산한 일수)이 월 22일 (2월인 20일) 이상인 경우에 한하여 지급하는바, 2007. 2. 1.부터 2010. 1. 31.까지 임금협정에서 정하여진 월 승무조정수당은 다음과 같다.

가) 2007년 임금협정(2007. 2. 1.부터 2008. 1. 31.까지)의 경우 37,030원 나) 2008년 임금협정(2008. 2. 1.부터 2009. 1. 31.까지)의 경우 37,771원 다) 2009년 임금협정(2009. 2. 1.부터 2010. 1. 31.까지)의 경우 37,771원 13) 교통비 승무운전자에 한하여 1일 2,400원을 지급하고, 오전·오후 종일 근무한 경우에는 2일분을 지급한다.

14) 퇴직금

가) 퇴직금제도 변경 전(2001, 5. 1. 이전 입사자) 1992. 2. 1.부터 1년 이상 근속 후 퇴직하는 조합원에게 다음과 같이 퇴직금을 누진하여 지급한다.

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위 퇴직금이 근로기준법에서 정한 금액에 미달할 경우에는 근로기준법을 기준으로 계산한 금액을 적용한다.

나) 퇴직금제도 변경 후(2001, 5. 1.부터 입사자) 2001. 5. 1. 이후 신규 입사자부터 근로 기준법에서 정하고 있는 법정퇴직금 제도를 적용한다. 다만, 2001. 4. 30. 현재 기 근속중인 자에 대해서는 기시행하고 있는 퇴직금 누진제를 적용한다.

라. 한편, 이 사건 각 단체협약 및 임금협정에서는 근무제도 및 근로시간에 관하여 위 '다의 1)항'과 같이 정하고 있으나, 여객운송사업의 특성상 교대시간의 부정확함 등을 고려하여 정해진 근무시간에서 단축 또는 초과 운행된 시간은 서로 상쇄하여 피고는 실제의 연장근로나 야간근로시간에 관계없이 위 '다의 1)항'의 근로시간을 기준으로 운전자들에게 임금을 지급하여 왔고, 원고들은 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다.

마. 피고는 원고들에 대한 각 연장근로수당, 야간근로수당, 연장근무일수당, 휴일근로 수당, 주휴수당, 연차휴가수당, 특정유급휴일근로수당을 산정함에 있어서 위 '다의 2) 항' 기재의 기본시급을 시급통상임금으로 하여 산정·지급하여 왔다.

바. 피고는 원고 C, D, F, I, N에 대한 재입사일 이후의 근속수당을 산정함에 있어서 재입사시기를 기준으로 근속기간을 정하여 산정 · 지급하여 왔다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 법원의 대구시에 대한 각 사실조회 회신결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

1) 피고는 기본시급만을 기준으로 각 연장근로수당, 야간근로수당, 연장근무일수당, 휴일근로수당, 주휴수당, 연차휴가수당(이하 '이 사건 각 수당'이라고 한다)을 산정하여 지급하였으나, 기본시급 외에 근속수당과 교통비도 근로기준법상의 통상임금에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 근속수당과 교통비를 포함하여 산정한 시간급 통상임금을 기초로 계산한 이 사건 각 수당에서 원고들이 이미 지급받은 이 사건 각 수당을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

2) 원고 C, D, F, I, N은 퇴직금중간정산을 위하여 퇴직 및 재입사의 형식을 취하였을 뿐 위 원고들과 피고 사이에 실질적인 계속근로관계의 단절은 없었다. 따라서 피고는 위 원고들이 당초 입사한 시기를 기준하여 계산된 근속수당을 지급할 의무가 있음에도 불구하고 재입사를 한 시기를 기준하여 근속수당을 지급하여 왔는바, 피고는 위 원고들에게 미지급 근속수당을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

1) 이 사건 각 단체협약과 임금협정은 약정된 가분시급에다가 실제근로시간이 아닌 의제된 근로시간을 기준으로 산정한 여러 수당을 합한 금액을 월별 보수액으로 지급하기로 하는 내용의 포괄적 임금산정방식이고, 이러한 약정이 원고들에게 근로기준법이 정한 기준보다 불이익하지 아니하여 유효하므로, 피고는 원고들이 주장하는 바에 따른 이 사건 각 수당을 지급할 의무가 없다.

2) 원고들이 주장하는 이 사건 교통비, 근속수당은 이 사건 임금체계상 고정적. 일률적으로 지급되는 급여가 아니어서 통상임금에 포함되지 않는다.

3) 원고 C, D, F, I, N은 퇴직금 누진제 적용시기를 늘려 더 많은 퇴직금을 받기 위해 각자 퇴직금 누진제 상한기한(10년)이 도래한 즈음에서 자발적으로 퇴사하고 재입사한 것이므로, 피고가 위 원고들의 재입사일자를 기준으로 근속수당을 산정하여 지급한 것은 정당하다.

만일, 위 퇴직의 의사표시가 무효라면, 원고 C, D, F, I, N은 위와 같이 피고로부터 법률상 원인 없이 퇴직금을 과다 지급받았으므로, 위 과다지급분을 피고에게 반환하여야 할 것인바, 원고들이 청구하는 근속수당 등에서 위 과다지급분을 공제하면 남는 금액이 없고, 오히려 피고가 원고들을 상대로 과다지급분과의 차액 지급을 구하여야 한다.

4) 원고들에게 이미 지급한 근속수당과 교통비에는 이미 가산율을 고려한 연장 · 야간수당 및 주휴수당(교통비의 경우 주휴수당 제외)이 포함되어 있으므로, 원고들의 주장과 같이 근속수당과 교통비를 포함하여 통상임금을 다시 산정하더라도 위 각 수당 중 이미 지급된 각 수당에 대한 미지급 차액은 발생하지 않는다.

3. 판단

가. 이 사건 임금체계가 포괄임금제인지 여부

1) 사용자가 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이라고 할 것이다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조). 그러나 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약 또는 단체협약을 체결하였다고 하더라도 그것이 근로자에게 불이익이 없으면 유효하다고 할 것이다. 그런데 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 제반 사정을 전체적 · 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니하며, 단체협약 등에 소정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 단정할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 등 참조).

2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 각 단체협약 및 임금협정은 임금을 기본급과 제 수당으로 명백히 구분하고 있고, 시간급의 개념을 출발점으로 두고 기본급과 제 수당의 액수를 각각 위 시간급을 기준으로 산정하고 있는 점, ② 운전자들이 배차표에 의한 지시를 이행한 경우 1일 9시간을 근무한 것으로 하되 그 중 각 1시간씩의 연장근로 및 야간근로를 한 것으로 보는 사전 합의가 있어, 월별 보수액은 각 근무일수에 따른 기본급에다가 위 약정초과근로시간 등에 대한 제 수당의 금액을 합산하여 산정된 금액인 점, ③ 임금체계가 그러하다면 이를 두고 거꾸로 월별 보수액을 기준으로 시간급의 금액이 산정되었다고 볼 것은 아니고, 이 사건 각 단체협약 및 임금협정이 미리 소정 근로시간을 초과하는 근로시간 등에 대한 사전 합의가 있었다는 것만으로 이를 포괄임금제의 합의라고 볼 수 없는 점, ④ 이 사건 임금계약에 포괄임금제 약정이 포함되어 있는지 여부는 실제 근무시간에 따라 기본급을 기준으로 산정되어 지급되어야 할 성질의 수당(연장근로 수당, 야간근로수당, 연차휴가수당 등)이 실제 근무와 무관하게 기본급여에 포함되어 지급되었거나 정액으로 지급되었는지가 중요한데 이 사건은 그러하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 사건은 포괄임금제에 대한 합의가 있다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건에서는 단체협약으로 근로시간이 1일 9시간(기본근로 8시간, 연장근로 1시간 포함)인 것으로 합의하였으므로, 근로시간의 산정이 용이하지 않은 경우에 해당하지 않고, 나아가 원고들의 업무가 포괄임금제에 적합한 이른바 감시·단속적 업무라고 보기도 어렵다.

3) 따라서 원고들과 피고 사이에는 포괄임금방식의 임금지급약정이 존재한다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 근속수당 및 교통비가 통상임금에 포함되는지 여부

1) 관련 법리

가) 근속수당 근속기간은 근로자의 숙련도와 밀접한 관계가 있으므로 소정 근로의 가치 평가와 관련이 있는 '일정한 조건 또는 기준'으로 볼 수 있고, 일정한 근속기간 이상을 재직한 모든 근로자에게 그에 대응하는 임금을 지급한다는 점에서 일률성을 갖추고 있다고 할 수 있다. 또한 근속기간은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서는 그 성취 여부가 불확실한 조건이 아니라 그 근속기간이 얼마인지 가확정되어 있는 기왕의 사실이므로, 일정 근속기간에 이른 근로자는 임의의 날에 근로를 제공하면 다른 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 근속기간에 연동하는 임금을 확정적으로 지급받을 수 있어 고정성이 인정된다. 따라서 임금의 지급 여부나 지급액이 근속기간에 연동한다는 사정은 그 임금이 통상임금에 속한다고 보는 데 장애가 되지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체판결 참조).

사용자가 1년 이상 근속한 근로자에게 매 1년 단위로 일정한 금액을 가산하여 지급한 근속수당은 은혜적인 배려에서가 아니라 일정한 근속연수에 이른 근로자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정하게 지급된 것으로서 정기적 · 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로, 통상임금에 포함된다(대법원 2002, 7, 23. 선고 2000다. 29370 판결 등 참조).

나) 교통비

매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할 계산하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정적 임금에 해당한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체판결 참조).

월급제가 아닌 일급제로 지급되는 임금항목(승무운전자에 한하여 1일 일정액을 지급하는 출·퇴근 교통비)에 해당하는 경우, 비록 월 단위를 기준으로 삼아 근로자들마다 출근일수가 달라 월 합산액에 차이가 있더라도 이를 두고 실제의 근무실적에 비례하여 지급액이 변동되는 것이라고는 할 수 없다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다74282 판결 등 참조).

2) 판단

이 사건에서 보건대, 이 사건 임금체계의 경우 1년 이상 근속한 근로자에게 매 1년 단위로 11,000원씩을 가산하여 근속수당으로 지급하고3), 승무운전자에 한하여 1일 2,400원씩의 교통비를 지급하도록 정하여져 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 근속수당과 교통비는 일정 성과 시에 지급되는 불규칙한 금액이 아니라 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금의 성질을 가진다고 할 것이므로, 통상임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

다. 이 사건 각 임금협정이 근로기준법에 위반되는지 여부

1) 통상임금은 평균임금의 최저한을 보장함과 아울러 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 소정의 연장, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당과 같은 법 제32조 제1항 소정의 해고예고수당 등의 산정근거가 되는 것인바, 위 각 조항에는 가산율 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준이 규정된 바 없으므로 노사간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면, 위 각 조항이 연장, 야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고근로자에게 일정 기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이므로, 성질상 같은 법 소정의 통상 임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 같은 법 제22조 소정의 같은 법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효이다. (대법원 1994. 5. 24. 선고 93다5697 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다53989 판결 등 참조).

2) 따라서 이 사건 각 임금협정에 규정된 1일 기본시급에는 근로기준법상 당연히 통상임금에 포함되어야 할 수당들인 근속수당, 교통비가 제외되었는데도 그 1일 기본시급을 기준으로 이 사건 각 수당을 산정하도록 한 이 사건 임금협정은 위 법리에 따라 무효이다.

라. 원고 C, D, F, I, N에 대하여 당초 입사한 시기를 기초로 근속수당을 산정하여야 하는지 여부 및 위 원고들의 중간정산 퇴직금 반환 여부

1) 살피건대, 갑 제1 내지 3, 5, 6호증, 을 제44호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①) 위 원고들은 중간퇴직을 통해 퇴직금을 중간정산받기는 하였으나 중간퇴직일과 재입사일 사이에 시간적 단절이 없이 계속적으로 근무하였고, 재입사일 이전과 동일한 직위 및 업무내용으로 계속근로가 이루어졌던 것으로 보이는 점, ② 피고의 차량 배차는 운행 전날 이루어지게 되는데, 위 원고들은 중간퇴직을 한 날 이루어진 차량 배차에 따라 그 다음날에도 차량 운행을 계속하였던 것으로 보이는 점, ③ 위 원고들에 대한 국민건강보험공단의 자격득실확인서에 의하더라도 위 원고들의 당초 입사일로부터 현재까지 자격상실 없이 고용관계가 계속 이어지고 있는 것으로 기재되어 있는 점, ④ 피고가 발행한 원고 에 대한 재직증명서에 의하더라도 원고 이 당초 입사일로부터 계속 근로하고 있는 것으로 기재되어 있는 점, ⑤ 피고는 위 원고들과 마찬가지의 중간퇴직 및 재입사 절차를 거쳐 퇴직금중간정산을 받은 원고 K의 근속수당의 산정에 있어서는 재입사일이 아닌 당초 입사일을 기준으로 근속기간을 계산하여 산정 · 지급하는 등 그 계속근로를 인정하여 왔던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 원고들이 중간퇴직을 할 당시 퇴직금 중간정산을 받겠다는 의사는 있었을지언정 피고와의 종전 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 보기는 어렵고, 피고 또한 이러한 사정을 알거나 알 수 있었던 상황에서 위 원고들에게 퇴직금을 중간 정산하여 지급하고 위 원고들에 대하여 계속근로관계의 단절 없이 계속 근무하도록 한 것으로 보인다. 따라서 위 각 중간퇴직일에 위 원고들과 피고 사이의 종전 근로관계가 종료된 것으로 보기는 어렵고, 위 원고들과 피고는 중간 퇴직 및 재입사라는 형식을 통해 퇴직금중간정산을 한 것으로 봄이 상당하다(피고는 위 원고들이 퇴직금중간정산을 통해 퇴직금중간정산을 하지 않았을 경우보다 퇴직금 누진제 적용기간이 늘어나 더 큰 금전적인 이득을 얻었다고 주장하나, 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면 피고가 주장하는 바와 같이 퇴직금중간정산을 하는 것이 위 원고들에게 유리한 점이 있다는 사정만으로 위 원고들에게 근속연수 등과 관련된 불이익을 감수하고서 피고와의 근로관계를 단절하고자 하는 진정한 의사가 있었다고 단정하기 어렵다).

2) 구 근로기준법(2005, 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 은 "사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수는 정산시 점부터 새로이 기산한다."고 규정하고 있는바, 퇴직금중간정산을 한 경우 중간정산 이후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산하여야 하나, 연차휴가, 승진, 승급, 호봉, 근속수당, 상여 등 근속연수와 관련이 있는 여타 근로조건에서는 변동 없이 최초 입사일을 기준으로 적용하여야 한다(노동부 1999. 11, 22. 근기 68207-679 행정해석 참조). 따라서 원고 C, D, F, I, N에 대한 근속수당은 위 원고들이 당초 입사한 시기를 기초로 산정하여야 한다.

4) 또한, 앞서 본 바와 같이 구 근로기준법은 근로자가 퇴직하기 전에 퇴직금을 미리 정산하여 지급받을 수 있도록 퇴직금 중간정산의 법률상 근거를 규정하고 있는바, 근로자가 기왕의 계속근로기간 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 퇴직금 중간정산은 성립하는 것이므로, 각 퇴직금 중간정산 당시의 퇴직금 지급 규정에 따라 원고 C, D, F, I, N과 피고 사이에 퇴직금 중간정산의 합의가 유효하게 성립하여 정산이 이루어진 이상 위 원고들이 종전 근로관계를 단절할 의사 없이 퇴직금 중간정산만을 받을 의도로 퇴직금 지급을 받았다고 하여 이를 두고 법률상 원인 없이 부당이득을 취하였다고 볼 수 없고, 또한 위 원고들이 퇴직금 중간정산을 받음으로써 결과적으로 퇴직금 누진제를 2번 적용받아 이익을 본 것이 있다고 하더라도 이것만으로 피고로부터 법률상 원인 없이 퇴직금을 과다 지급받았다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 아무런 근거가 없으므로, 위 원고들이 퇴직금을 법률상 원인 없이 과다지급 받았음을 전제로 한 피고의 공제 취지의 주장 역시 이유 없다.

마. 근속수당과 교통비에 기지급 연장·야간근로수당이 이미 포함되어 있는지 여부 1) 관련 법리

근로자가 근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 기본시급과 함께 매월 고정수당을 지급받는 경우, 그 월급의 형태로 지급받는 고정수당에는 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 소정의 유급휴일과 연장, 야간근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란하므로, 이러한 경우에는 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 그 근로의 제시간을 약정 근로시간(연장 및 야간근로시간의 경우 각 가산율 고려)과 합하여 총 근로시간을 산정한 후 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장·야간근로수당분이 포함된 월급 또는 월급 형태로 지급받는 고정수당을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 근로기준법에서 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 일급의 형태로 지급되는 고정수당에 대한 시간급 통상임금을 산정하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다109107 판결 참조).

2) 판단

위와 같은 법리는 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 월급이나 일급의 형태로 고정수당이 지급되는 경우 그 고정수당에 대한 '시간급 통상임금을 산정하는 방법'에 관한 것일 뿐 기지급 근속수당과 교통비를 '기본시간분'과 '연장 - 야간근로시간분' 등으로 분류하여 그 성질을 변경하는 것이라고 볼 수 없다. 또한, 노사 간의 합의에 따라 근속수당이나 교통비로 지급된 부분은 모두 약정수당인 근속수당 또는 교통비에 해당할 뿐 종전 근속수당과 교통비 지급 당시 그 중 일부를 이 사건 각 수당 명목으로 명시하여 지급한 것도 아니므로, 위와 같은 산출방식에 의하여 시간급 통상임금을 정한다고 하여 기 지급 근속수당과 교통비에 위 통상임금을 기준으로 재산정하게 되는 이 사건 각 수당액 추가분이 이미 포함되어 있다고 볼 수 없다(즉, 원고들 주장의 추가분은 이 사건에 있어 고정급으로 지급되던 근속수당과 교통비 중 통상임금이라고 평가되는 부분을 구분하여 이를 기본시급과 더하여 새로운 통상임금을 산정함에 따라 계산되는 각종 수당의 증액분이고, 피고가 이미 지급했다고 주장하는 위 각종 수당분은 처음부터 이 사건 각 수당 중 연장 · 야간근로수당 및 주휴수당 등의 명목으로 지급한 것이 아니라 단체협약과 임금협정에 의해 별도 항목의 근속수당과 교통비로 고정적, 정기적으로 지급해온 것의 일부일 뿐 본래 의미의 연장·야간근로수당 및 주휴수당 등이 아니므로 이를 동일한 법적 성격의 것으로 취급할 수 없어 이중지급이라 할 수 없다).

따라서 피고의 이 부분에 관한 주장은 받아들일 수 없다.

4. 미지급 수당의 산정

가. 통상임금의 재산정(근속수당과 교통비의 시간급 통상임금 계산)이 사건에서 통상임금을 산정하는 기준이 되는 근로시간수가 ① 2007. 2. 1.부터 2009. 6. 30.까지는 월 278.17 시간, 일 9.8시간, ② 2009. 7. 1.부터 2009. 12. 31.까지는 월 282.67 시간, 일 10시간인 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고들의 근속수당, 교통비에 대한 시간급 통상임금의 기간별 계산은 별지 2 '근속수당 및 교통비의 시간급 산정 내역' 목록 중 각 해당란 기재와 같다.

나, 피고의 원고들에 대한 미지급 수당 지급의무

1) 위에서 검토한 바와 같이 피고는 근속수당, 교통비가 포함되지 않은 시간급 통상임금을 기준으로 하여 원고들에 대한 이 사건 각 수당을 산정하여 지급하였으므로 피고는 원고들에게 근속수당, 교통비를 포함하여 산정한 시간급 통상임금을 기초로 이 사건 각 수당을 재산정하고 그 합산액에서 피고가 원고들에게 기지급한 그 각 수당을 공제한 나머지 차액을 원고들에게 각 지급할 의무가 있다.

2) 또한 피고는 원고 C, D, F, I, N에게 당초 입사한 시기를 기초로 근속수당을 재산정하여 기지급 근속수당과의 차액을 지급할 의무가 있다.

3) 한편 위 근속수당과 교통비를 포함하여 산정한 시간급 통상임금을 기초로 하여이 사건 각 수당을 계산하여 보면 원고별로 미지급된 이 사건 각 수당 및 근속수당은 별지 3의 1 내지 13 목록의 각 '차액'란 기재와 같음이 계산상 명백하므로 피고는 원고들에게 그 미지급된 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 그에 관한 구체적인 계산 내역은 별지 3의 1 내지 13 목록의 각 해당란 기재와 같다.

마. 소결론

따라서 피고는 원고들에게 원고별로 미지급된 이 사건 각 수당 및 근속수당의 합계액인 별지 1 '원고들 입사일자 및 청구금액' 목록 중 '청구금액'란 기재 각 돈 및 그 각 돈에 대하여 그 지급기일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 원고 K에 대하여는 2009. 3. 9.부터, 나머지 원고들에 대하여는 2010. 1. 1.부터 각 이 사건 2014. 11. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2014. 12. 2.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 당심에서의 청구 감축에 따라 결과적으로 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다. 다만 제1심 판결의 주문 제1항은 원고들의 당심에서의 청구취지 감축에 따라 주문 제3항과 같이 변경되었으므로, 주문과 같이 판결한다.

판사서희경

판사손승우

상 연장근무일 연장근로시간에 포함되어 있다.

2) 갑 제3호증의 2에는 첫 면 상단에 '2007년도 임금협정서'라고 기재되어 있으나, 그 제1조의 유효기간이 2008. 2. 1.부터 2009.

1. 31.까지인 점 및 변론 전체의 취지에 비추어 위 '2007년'은 '2008년의 오기로 보인다.

3) 2009년도 임금협정의 경우 1년 이상 근속한 조합원으로서 월 3일 이상의 실 근로를 제공한 경우에 지급하되, 연차휴가사용일

3일은 실 근로로 인정하는 것으로 변경되었고, 변경된 내용은 2009. 7. 1.부터 시행되었으나, 원고들은 당심에서 청구취지 및

청구원인을 정정 감축하여 2009. 7. 1. 이후의 근속수당에 대한 추가수당청구 부분을 제외하였으므로, 2009, 7. 1. 이후의 근

속수당의 성질에 대한 판단은 논외로 한다.

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