가. 사실오인(살인미수 부분) 피고인에게 피해자를 살해하려는 고의가 있었다고 봄이 상당함에도 원심은 이 부분 주위적 공소사실을 이유무죄로 판단하였으므로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6개월에 집행유예 3년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서의 성격을 가지고 있는 점과 아울러 형사소송법에서 정한 실질적 직접심리주의의 정신 등에 비추어 볼 때, 제1심이 증인신문 등의 증거조사 절차를 거친 후에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명이 부족하다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 경우에, 항소심의 심리 결과 제1심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에까지 이르지 아니한다면 그와 같은 사정만으로 범죄의 증명이 부족하다는 제1심의 판단에 사실오인의 위법이 있다고 단정하여 공소사실을 유죄로 인정하여서는 아니 된다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 원심은 ① 피고인이 피해자에게 중국인이 흔히 하는 욕설을 하였을 뿐, 피해자나 C에게 이 사건 범행 전에 ‘죽이겠다.’는 취지의 말을 하지는 않은 점, ② 피고인이 고시원 복도에서 피해자에게 모욕적인 언행을 하자 피해자가 문을 열고 나와 복도에서 대기 중인 피고인을 향해 먼저 오른손 주먹을 휘두른 점, ③ 이에 피고인과 피해자가 약 7초간 엉겨 붙어 몸싸움을 벌였고 피고인이 주머니에서 칼을 꺼내 든 점, ④ 오른손잡이인 피고인이 몸싸움 당시 정작 오른손에는 휴대폰을 들고 있었고, 처음에는 왼손에도 칼을 들고 있지 않다가, 피해자로부터 먼저 위와 같이 공격을 받자...

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