2013나75191 ( 반소 ) 손해배상 ( 기 )

대표이사 ○○○

소송대리인 변호사 ○○○ , ○○○

대표이사 ○○○

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○○ , ○○○ , ○○○

가 . 원고 ( 반소피고 ) 의 피고 ( 반소원고 ) 에 대한 C 소프트웨어 거래에 관하여 , 구입강제

로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제56조 제1항에 의한 손해배상채무

및 소프트웨어 최신 버전 업그레이드 약정 위반 또는 불이익변경으로 인한 손해

배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다 .

나 . 원고 ( 반소피고 ) 의 피고 ( 반소원고 ) 에 대한 C 소프트웨어 거래에 관하여 , 최종수요

자 정보 변경 약정 위반으로 인한 손해배상채무는 제2항에서 지급을 명하는 금

원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다 .

다 . 원고 ( 반소피고 ) 의 나머지 본소 청구를 기각한다 .

2 . 당심에서 제기된 반소 청구에 따라 , 원고 ( 반소피고 ) 는 피고 ( 반소원고 ) 에 게

804 , 433 , 995원 및 이에 대하여 2013 . 12 . 15 . 부터 2015 . 2 . 5 . 까지는 연 6 % 의 , 그

다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라 .

3 . 피고 ( 반소원고 ) 의 나머지 반소 청구를 기각한다 .

4 . 소송총비용은 본소 , 반소를 합하여 20 % 는 원고 ( 반소피고 ) 가 , 80 % 는 피고 ( 반소원고 )

가 각 부담한다 .

5 . 제2항은 가집행할 수 있다 .

[ 본소 ] 원고 ( 반소피고 , 이하 ' 원고 ' 라 한다 ) 의 피고 ( 반소원고 , 이하 ' 피고 ' 라 한다 ) 에 대한

C 소프트웨어 거래에 관하여 , ① 구입강제로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률

( 이하 ' 공정거래법 ' 이라 한다 ) 제56조 제1항에 의한 손해배상채무 및 ② 가 최종수요자

정보 변경 약정 위반 , 나 소프트웨어 최신 버전 업그레이드 약정 위반 또는 ㉰ 불이익

변경으로 인한 손해배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다 ( 원고는 제1심에서 ' C 소프

트웨어 거래에 관한 손해배상채무 ' 의 부존재 확인을 구하다가 , 당심에 이르러 위와 같

이 손해배상채무를 구체화하는 것으로 청구취지를 변경하였다 ) .

[ 반소 ] 원고는 피고에게 5 , 245 , 643 , 234원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다

음날부터 이 판결 선고일까지는 연 6 % 의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의

각 비율로 계산한 금원을 지급하라 ( 피고는 당심에 이르러 반소를 제기하였다 ) .

2 . 항소취지

제1심판결을 취소한다 . 원고의 청구를 기각한다 .

가 . 피고와 C 사이의 거래관계

1 ) 피고는 1999년경 글로벌 소프트웨어 솔루션 업체인 C1 ) ( 이하 ' C ' 라 한다 ) 와 사이

에 , 1999 . 1 . 1 . 부터 3년간 C가 개발한 소프트웨어 등 ( 이하 ' 이 사건 제품 ' 이라 한다 ) 을 피

고가 공급받아 대한민국 내에서 재판매 ( resell ) 하는 것을 내용으로 하는 계약 ( C Business

Partner Agreement , 갑 제 5호증의 1 ) 을 체결하였다 . 위 계약은 계약기간 만료 후 총칙

제14조 ( Contract Renewal ; Termination ) 에 의하여 매년 자동으로 갱신되었다 .

2 ) 피고와 C는 2003년경 계약기간을 2003 . 1 . 1 . 부터 3년으로 하여 같은 내용이되 ,

피고에게 국내에서의 독점 판매권을 부여하는 계약 ( C Business Partner Agreement , 이

하 ' 이 사건 계약 ' 이라 한다 . 갑 제5호증의 2 ) 을 체결하였다 . 위 계약은 종전 계약과 마찬

가지로 총칙 제14조에 의하여 계약기간 만료 후 매년 자동으로 갱신되었다 . 이 사건 계약

의 주요 내용은 아래와 같다 .

/>

나 . 이 사건 제품의 구매절차

1 ) 이 사건 제품은 생산계획 및 스케줄링 시스템 최적화 , 비즈니스 매니지먼트 효율

화를 목적으로 하는 소프트웨어3 ) 로서 , 제품 판매시 최초 1년간의 유지보수비용 ( 업그레이

드 ) 은 제품가격에 포함되나 , 그 이후에 이를 사용하기 위하여는 제품가격의 18 % 를 유지

보수비용으로 C에 제공하여야 하였다 .

2 ) 이 사건 제품의 통상적인 구매절차는 다음과 같다 .

가 ) C와 피고 사이의 거래는 C 그룹의 싱가포르 자회사인 C Singapore Pte Ltd . ( C

아시아 지역본부 , 이하 ' C 싱가포르 ' 라고 한다 ) 의 영업책임자인 D이 담당하였다 .

나 ) C는 이 사건 제품 가격표 사본을 피고에게 제공한다 . 피고는 매 분기별로 제품

의 최종수요자 ( End User ) 및 제품이 사용될 시스템 정보가 포함된 구매주문서 ( Purchase

Order , PO , 을 제71호증의 3과 같은 양식이다 ) 를 C에 발송한다 .

다 ) 구매주문서에는 구매주문번호 , 일자 , 제품 종류 , 수량 및 가격 , 최종 사용자 정

보 , 적용분야 , 설치기반 , 시험설치 및 테스트장소 등이 기재되는데 , C는 접수된 구매주문

서에 대한 확인절차를 거친 후 피고에게 이 사건 제품 및 Evaluation License4 ) 를 제공하

고 대금청구서 ( invoices ) 를 발송한다 .

라 ) 피고는 구매주문일로부터 90일 후 대금을 납부하고 C는 최종수요자가 이 사건

제품을 자신의 시스템이나 장비에 설치하여 사용할 수 있도록 최종수요자의 특정 컴퓨터

단말기 기기번호까지 지정하여 , 국내 대리점인 피고를 통하여 최종수요자에게 라이센스

키 ( License Key ) 를 제공5 ) 한다 .

다 . E의 C 인수

1 ) E Corporation ( 이하 ' E 본사 ' 라 한다 ) 은 2008 . 7 . 27 . C와 사이에 E 본사가 직접

또는 그 자회사를 통하여 C의 주식을 공개매수하는 형태로 C를 인수하기로 하는 내용의

MOU ( 을 제123호증 ) 를 체결하고 , 그 무렵 글로벌 차원에서 C를 인수한다고 공표하였다 . 6 )

2 ) E 본사는 2009 . 6 . 1 . C의 기존 거래처들에 대하여 " 영업의 이전 ( Transfer of

Business ) " 이라는 제목 하에 , ' E은 2008 . 12 . 29 . C에 대한 인수 ( acquisition ) 를 완료하였

다 . ( 중략 ) C에 대한 통합 ( integration ) 절차는 일정에 따라 계속되고 있고 , 2009 . 7 . 1 .

" 영업의 이전 " 이라고 표명되는 통합상의 주요 단계를 완료할 예정이다 . 그 날을 기하여

모든 거래 이행행위는 귀국에서 영업을 하고 있는 E사로 통합될 것이다 . C와 귀사와의

계약 조건 ( 변경사항 포함 ) 에 따라 , C의 E 조직 ( 본 서신의 부록에 특정된 각 국가별 E 회

사 ) 에 대한 위 계약의 이전 ( C ' s assignment of the Agreement ) 에는 귀사의 동의가 필요

하다 . 종전 계약 조건 그대로 양사가 영업을 계속할 수 있도록 아래의 표시된 부분에 서

명하여 줄 것을 요청한다 . ' 는 취지7 ) 의 이메일 ( 을 제3호증의 2 ) 을 발송하였다 ( 다만 , 위 이

메일의 발송인은 ' E의 소속회사인 C의 아시아 태평양 부사장 D ' 이다 ) .

3 ) 이러한 글로벌 M & A의 후속 작업 중 하나로 C는 아시아 각 나라 ( 오스트리아 , 뉴

질랜드 , 일본 , 싱가포르 , 중국 , 홍콩 , 타이완 , 태국 , 인도 , 대한민국 ) 의 회사들과 종래 체결

한 계약 ( C 자회사가 체결한 계약관계 포함 ) 을 아시아 각 나라를 관할하는 E의 자회사들

에게 2009 . 7 . 1 . 자로 이전하였다 .

라 . 원고의 이 사건 계약 인수 및 새로운 계약의 체결

1 ) 이에 앞서 2008 . 10 . 8 . D의 요구에 따라 C와 피고는 이 사건 계약에 관한

" Supplemental Deed " ( 을 제65호증 ) 를 체결하였는데 , 그 주요 내용은 2009 . 1 . 1 . 부터 피

고의 한국에서의 독점 판매대리점의 지위가 중단된다는 것이었다 .

2 ) C는 2009 . 1 . 1 . 이후 E 소속 회사가 되어 피고는 구매주문서를 C 싱가포르 사무

실에 송부하였고 D은 부사장으로 승진하였다 . D은 ' E 소속회사인 C의 아시아 태평양 부

사장 ' 의 자격으로 2009 . 5 . 19 . 피고에게 , 위 다 . 의 2 ) 항 기재와 같은 내용의 이메일 ( 갑 제

32호증의 1 ) 을 발송하였고 , 피고는 C가 원고에게 이 사건 계약을 이전함에 동의한다는

내용의 서신에 서명하여 회신하였다 ( 갑 제32호증의 2 ) .

3 ) E의 한국 내 자회사인 원고는 E 본사의 지시에 따라 2009 . 5 . 경 피고와 사이에 E

Business Partner Agreement8 ) ( 을 제66호증 ) 를 체결하였다 .

4 ) 원고는 C로부터 2009 . 7 . 1 . 자로 이 사건 계약상의 지위를 인수하였고 , 피고는 그

무렵 위 계약상의 지위 이전에 동의하였다 .

마 . 원고와 피고 사이의 분쟁

1 ) 피고는 2008 . 9 . 8 . 경 원고측의 인수 실사과정에서 그때까지 과다하게 선구매된

재고에 대하여 대책을 세워달라는 서신을 D에게 보냈으나 , D은 이를 상급자에게 보고하

지 아니하였다 .

2 ) 원고는 2009 . 7 . 1 . 피고에 대하여 종래 C로부터 구매하였던 제품 재고의 판매를

금지하였고 , 이에 대한 피고의 구제요청을 2010 . 12 . 28 . 거절하였다 ( 을 제56호증 ) .

3 ) 피고는 2011 . 10 . 10 . 경 한국공정거래조정원에 원고를 상대로 , D이 피고에게 이

사건 제품의 구입을 강제하여 재고가 발생하였다고 주장하면서 , ' 원고는 피고에게 피고가

2002년부터 2008년 12월까지 구매한 제품의 재고 상당액의 손해를 배상하고 , 2009년도

에 구매한 제품을 업그레이드하여 주며 라이센스 키를 제공하라 . ' 는 취지의 조정신청을

제기했다 . 이에 대하여 한국공정거래조정원은 원고로 하여금 피고에게 10억 원을 지급하

라는 내용의 조정권고를 하였으나 , 원고가 이의하고 2012 . 4 . 6 . 이 사건 본소를 제기하였

4 ) 한편 , 공정거래위원회는 2013 . 12 . 12 . 피고의 원고에 대한 2002 . 1 . 1 . 부터 2009 .

6 . 30 . 까지 기간 중 행위에 대하여 원고에게 책임이 있다고 보기 어렵고 , 2009 . 7 . 1 . 이후

의 행위에 대해서는 원고가 판매목표를 강제하였다는 증거가 확인되지 않아 공정거래법

에 위반된다고 보기 어렵다는 이유로 ' 무혐의 ' 처리하였다 .

[ 인정근거 ] 갑 제1 내지 3 , 5 , 32 , 34호증 , 을 제1 내지 3 , 9 , 35 , 56 , 65 , 66호증 ( 가지

번호 있는 것은 각 가지번호 포함 , 이하 특별히 구분하여 기재하는 경우를 제외하고는

이와 같다 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 본소 및 반소에 관한 당사자들의 주장

가 . 구입강제로 인한 공정거래법 제56조 제1항에 기한 손해배상채무 관련 주장

1 ) 원고의 주장 요지

가 ) C의 구입강제행위 여부

C는 2002년부터 2009 . 6 . 까지 피고에게 이 사건 제품을 구입하도록 강제한 사

실이 없다 . 이 사건 제품의 판매물량 책정 등 영업계획의 수립에 있어 어떠한 강제성

도 없었고 , 피고와 C가 시장상황 및 양사의 영업현황에 따라 영업계획을 수립하고 긴

밀하게 업무협의를 할 필요가 있으므로 , 함께 영업 진행상황표를 작성하고 내용을 협의

하는 것은 당연한 일이었다 . D과 피고 사이에 오간 이메일은 C와 피고가 영업 진행상

황을 확인하고 고객들에 대한 판촉전략을 상의하며 전체적으로 피고에게 영업에 최선

을 다하도록 부탁하면서 더 많은 실적을 냈으면 좋겠다는 희망을 표시하는 정도의 이

메일에 불과하였다 . 또한 피고의 판매목적 달성율에 따른 할인율의 차등적용은 정당한

인센티브 제공 방법이었다 .

나 ) 원고의 손해배상채무의 승계 여부

원고는 어떠한 C 계열사와도 합병하거나 ' 실질적으로 합병 ' 한 사실이 없고 , C로

부터 이 사건 계약과 무관한 법률관계를 승계하거나 인수한 바 없어 , 구입강제로 인한

공정거래법 위반의 손해배상의무를 승계한 바 없다 .

E 국외 법인의 C 인수과정은 , 외국법령을 준거법으로 하는 국외 법인들간의 글

로벌 거래를 통하여 진행되었는바 , 우리나라 법인인 원고는 이와 독립된 별개의 법인

으로서 국외 법인들 간에 이루어진 인수절차상 어떠한 법률관계의 당사자도 아니었을

뿐만 아니라 , 그 의사 결정 및 계약 이행에도 관여한 바 없다 .

C의 구입강제로 인한 피고의 손해배상청구권이 발생하였다 하더라도 그 소멸

시효는 각 구매대금 지급시점으로부터 개별적으로 진행하므로 , 현재로부터 역산하여 3

년 전에 이루어진 구입강제행위에 대해서는 위 손해배상청구권의 소멸시효가 완성되었

다 ) 구입강제 관련 공정거래법상 손해배상채무의 부존재 확인

따라서 , C의 구입강제로 인한 원고의 공정거래법상 손해배상채무는 존재하지

아니한다 .

2 ) 피고의 주장 요지

가 ) C의 구입강제행위 여부

C의 한국 영업담당자인 D은 피고에게 일방적으로 설정한 판매목표량을 강요하

였고 , 2002년부터 2009년까지 매 분기마다 진행되는 피고와의 미팅에서나 이메일을 통

하여 피고의 대표이사에게 자신이 원하는 목표 수량을 주문하도록 요구하면서 협조하

지 아니할 경우 피고에 대한 실적평가가 부정적으로 되어 판매계약의 갱신이 어려워질

수도 있다고 위협하였다 . 또한 이 사건 계약에 의하면 , 피고는 C로부터 50 % 할인된 가

격으로 이 사건 제품을 공급받도록 되어 있는데 , 연간 목표량의 85 % 미만을 판매하는

경우에는 40 % 의 할인율이 적용된다 . 이와 같이 C는 거래상의 지위를 부당하게 이용하

여 아직 최종수요자가 확정적으로 구매계약을 체결하지 아니하여 피고가 자발적으로는

구매할 의사가 없는 제품을 구매하도록 강제하였다 . 따라서 , C의 피고에 대한 공정거

래법 제56조 제1항에 기한 손해배상의무가 발생하였다 .

나 ) 원고의 공정거래법상 손해배상채무의 승계

E 본사 및 그 계열사들 ( 이하 ' E측 ' 이라 한다 ) 이 C 그룹을 인수한 구체적인 법적

형식과는 무관하게 , E측이 C의 영업 조직을 인수하는 과정 및 그 과정에서 거래처 , 고

객 등에 대하여 발송한 통지의 내용 등을 종합하면 , E측이 C 그룹을 실질적으로 합병

하였다 .

E측이 피고를 포함한 C의 기존 거래처에 대하여 통지한 내용 , E 관련 직원들의

명함에 C 상표가 그대로 사용되었다는 점 등을 종합하면 , 원고는 C와 피고 간의 거래

관계에 대한 영업양수인의 책임 , 또는 적어도 영업양수의 광고를 한 자로서 포괄적인

책임을 부담한다 .

원고가 C로부터 이 사건 계약상 지위를 이전 받은 것에 불과하다 하더라도 , 구

입강제로 인한 공정거래법 위반의 손해배상의무는 계약의 성립 및 이행과 관련된 부수

적인 채무로서 계약상 지위의 양도에 수반하여 이미 원고에게 이전되었다 .

다 ) 손해배상의 청구

원고는 C의 공정거래법상 손해배상채무를 승계한 자로서 , 피고가 제품을 강제

구입함으로써 지출한 금융비용 ( 재판매된 경우 재판매시까지 , 재판매하지 못한 경우 발

주서 발행일로부터 2013 . 11 . 30 . 까지 발생한 이자 상당액 ) 중 일부인 500 , 000 , 000원

및 2009 . 7 . 1 . 강제구입된 제품을 팔지 못하게 됨에 따른 제품 구입원가 합계

4 , 745 , 643 , 234원 , 합계 5 , 245 , 643 , 234원 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있

다 .

나 . 최종수요자 변경 등 협력의무 관련 주장

1 ) 원고의 주장 요지

C가 피고에게 이 사건 제품의 구입을 강제하면서 재고 제품에 대하여 , 추후 고

객과의 거래가 확정되거나 다른 고객에게 판매하게 된 경우 최종수요자 정보를 변경하

여 주거나 최신 버전으로 업그레이드 해주기로 약정한 사실이 없다 . 설령 C가 피고와

위와 같은 약정을 하였다고 하더라도 원고는 C의 지위를 포괄적으로 승계한 사실이

없으므로 , 위 약정의 효력이 원고에게 당연히 미친다고 할 수 없다 . 따라서 원고가 피

고에게 위 약정에 따른 의무의 이행을 거절한다고 하더라도 이를 들어 채무불이행이라

거나 불이익하게 거래조건을 변경한 불공정행위에 해당한다고 할 수 없다 .

2 ) 피고의 주장 요지

C는 피고에게 이 사건 제품의 구입을 강제하면서 재고 제품에 대하여 추후 고

객과의 거래가 확정되거나 다른 고객에게 이를 판매하게 된 경우 최종수요자 정보를

변경하여 주거나 최신 버전으로 업그레이드 해주기로 약정하였다 . C를 포괄적으로 승

계한 원고는 위 약정에 따라 피고에게 재고 제품에 대하여 최종수요자 정보를 변경하

여 주거나 이를 최신 버전으로 업그레이드를 하여 줄 계약상 의무가 있음에도 위 의무

이행을 거절하고 있다 . 이는 채무불이행에 해당하거나 원고가 거래상의 지위를 이용하

여 피고에게 불이익하게 거래조건을 변경한 불공정행위에 해당한다 . 피고는 원고의 위

채무불이행 또는 불공정거래행위로 인하여 손해를 입었으므로 , 원고는 피고에게 위 손

해를 배상할 의무가 있다 .

원고는 피고에게 , 원고가 매도인으로서의 협력의무를 거절함에 따라 피고가 더

이상 팔지 못하게 된 종전 재고 제품 구입 원가인 4 , 745 , 643 , 234원 및 재고의 재판매로

인하여 원고가 얻을 수 있었던 판매이익 상당액인 434 , 226 , 356원 ( = 구입 원가

4 , 745 , 643 , 234원 × 2002년부터 2008년까지 피고의 평균 당기순이익률 9 . 15 % ) , 합계

5 , 179 , 869 , 590원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

3 . 본소 및 반소에 관한 판단9 )

가 . 준거법의 결정

1 ) 이 사건 계약 인수의 준거법

C와 피고는 이 사건 계약 제15조에 의하여 이 사건 계약의 준거법을 미합중국

캘리포니아주 법률로 하기로 명시적으로 정한 사실은 앞서 본 바와 같은바 , 국제사법

제25조 제1항10 ) 에 따라 이 사건 계약의 준거법은 미합중국 캘리포니아주 법률이 된다 .

계약 인수 혹은 계약상 지위 이전의 준거법에 관하여 국제사법에 명시적인 규

정이 없으나 , 채권 양도 및 채무 인수의 준거법 결정에 관한 국제사법 제34조11 ) 를 유

추적용하여 계약 인수 당사자 사이의 법률관계는 이 사건 계약양수도의 원인계약의 준

거법에 의하되 , 계약 인수의 가능성 , 계약의 상대방 및 제3자에 대한 계약인수의 효력

은 이전의 대상인 당해 계약의 준거법에 의한다고 할 것이다 .

따라서 이 사건 계약의 상대방인 피고 및 제3자에 대한 계약인수의 효력은 미

합중국 캘리포니아주 법률을 준거법으로 한다고 볼 것이다 .

2 ) 공정거래법 위반행위의 준거법

공정거래법 제23조 제1 , 2항 위반으로 인한 같은 법 제56조의 손해배상의무는

그 성질상 불법행위 책임에 해당하고 ( 대법원 2012 . 6 . 14 . 선고 2010다26035 판결 등

참조 ) , C의 구입강제행위가 있었다면 그 거래의 형태 등에 비추어 그 불법행위지는 손

해가 발생한 대한민국 내로 봄이 타당하므로 국제사법 제32조12 ) 제1항에 따라 대한민

국의 법률이 준거법이 된다 .

그런데 , 국제사법 제32조 제3항은 가해자와 피해자간에 존재하는 법률관계가

불법행위에 의하여 침해되는 경우에는 같은 조 제1 , 2항의 규정에 불구하고 그 법률관

계의 준거법에 의하도록 하는 한편 , 국제사법 제7조13 ) 는 입법목적에 비추어 준거법에

관계없이 해당 법률관계에 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정은 이 법에 의하여 외

국법이 준거법으로 지정되는 경우에도 이를 적용하도록 규정하고 있다 .

살피건대 , 공정거래법의 입법목적14 ) 과 관련규정을 고려하면 , 당사자간의 준거법

의 지정합의 및 국제사법 제32조 제3항에도 불구하고 공정거래법은 당사자의 합의에

의하여 적용을 배제할 수 없을 뿐만 아니라 , 계약관계의 준거법이 외국법으로 지정되

었더라도 그 적용이 배제되지 않는 강행규정에 해당한다고 할 것이다 ( 서울고등법원

2010 . 2 . 11 . 선고 2009나31323 판결15 ) 참조 ) .

따라서 공정거래법 위반 여부와 그로 인한 손해배상채무의 발생 및 그 손해배

상채무의 승계 여부에 관하여는 대한민국법을 준거법으로 한다 .

나 . 입증책임

채무부존재 확인소송에 있어서는 , 채무자인 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발

생원인사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여

주장 · 입증책임을 부담하는바 ( 대법원 1998 . 3 . 13 . 선고 97다45259 판결 참조 ) , 이와 같

은 입증책임에 따라 본소 , 반소를 함께 살핀다 .

다 . C의 구입강제로 인한 공정거래법상 손해배상채무에 관한 판단

1 ) 인정사실

가 ) 피고는 C의 한국 영업 담당자인 D에게 매주 , 각 항목별 ' Status ' 란에 계약체결

가능성을 백분율 숫자로 표시한 영업전망자료 ( Business Forecast ) 를 작성하여 이메일로

보고하였는데 , 계약체결이 확정적인 경우 ' Status ' 란에 100을 표시하고 계약 체결 전망이

불확실할수록 낮은 순자를 표시하였다 . D은 이에 대하여 줄곧 매출 목표 달성을 위하여

더욱 노력할 것을 요청하는 취지의 회신을 보냈다 .

나 ) D은 매분기말 한국을 방문하여 피고 대표이사 G와 다음 분기 영업전망을 논의

하여 영업전망자료를 확정하였는데 , D은 ' Status ' 란에 100이라고 표시한 것 뿐만 아니라

그 이하로서 최종수요자가 결정되지 아니하였거나 수주 전망이 낮은 경우에까지 주문을

독려하였다 .

다 ) 이에 따라 피고는 최종수요자가 결정되지 아니한 상태에서 이 사건 제품을 구

매하여 재고로 보유하고 있다가 , 최종수요자가 확정된 경우 또는 구매 후 최종수요자가

변경된 경우 최종수요자 정보 변경을 요청하였고 D은 20여 회에 걸친 피고의 요구에 대

하여 매번 최종수요자 정보를 변경하여 주었다 .

라 ) 이 사건 계약에 의하면 피고는 원칙적으로 표준가격에서 50 % 의 할인율을 적용

받을 수 있으나 , 연간 목표량의 85 % 미만을 판매하는 경우 할인율은 40 % 가 된다 [ 이 사건

계약의 재판매자 부속약정 ( Reseller Attachment ) Exhibit B ] .

마 ) 피고는 그 매출액의 95 % 는 C 제품에 의존하여 왔는데 , 2002년 4 / 4분기부터

2009년 4 / 4분기까지 총 29개 분기 중 피고가 영업목표를 달성한 것은 11개 분기이며 , 적

게는 45 % ( 2008년 3 / 4분기 ) 부터 많게는 74 % ( 2005년 3 / 4분기 ) 까지 영업목표에 미달하였

다 . 원고가 판매목표를 달성한 분기는 최종 계약이 체결되지 아니한 상태인 경우에도 구

매주문을 한 때이다 .

[ 인정근거 ] 앞서 본 각 증거들 , 갑 제7 , 8호증 , 을 제36 내지 40 , 67 내지 70 , 76 , 77

기재 , 변론 전체의 취지

2 ) C의 구입강제행위 여부에 관한 판단

위 인정사실에 의하면 , C는 피고에 대하여 거래상 상대적으로 우월한 지위에

있었거나 , 최소한 피고의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었던 것으

로 보이고 , 피고는 최종수요자가 확정되지 아니한 상태에서 이 사건 제품을 구매할 경

우 제품을 재판매할 때까지 구매대금을 회수할 수 없어 상당한 자금압박을 받을 수 밖

에 없음에도 불구하고 , 이 사건 제품의 최종수요자가 결정되지 아니하였을 뿐만 아니

라 재판매 가능성이 매우 낮은 상태임에도 불구하고 구매주문을 하였고 , C 싱가포르의

담당자인 D은 이를 적극적으로 독려하고 , 피고가 최종수요자 확정 없이 이 사건 제품

을 구매하더라도 사후에 최종수요자 변경 및 그에 대한 라이센스 키 부여를 통하여 재

판매가 가능하도록 협력하여 온 것으로 보이는바 , C가 그 거래상의 지위를 이용하여

피고로 하여금 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역을 구입하도록 하는 행위가 있었던

것으로 볼 여지가 있다 .

3 ) 공정거래법 위반 손해배상채무를 원고가 승계하는지 여부

C의 공정거래법 위반으로 인한 손해배상 채무가 인정될 경우 이를 원고가 승계

하는지에 관하여 살핀다 .

가 ) 실질적 합병 및 영업양수 주장에 관한 판단

을 제3호증 , 을 제23 내지 28 , 31 , 75 , 112 , 113 , 115 , 116 , 123호증 , 갑 제32호

증의 1 , 갑 제36호증의 각 기재만으로는 , 앞서 본 E의 C 인수과정 등에 비추어 원고가

C로부터 이 사건 계약상의 지위를 이전받은 데에서 더 나아가 C를 실질적으로 합병16 )

하였다거나 그 영업을 양수하였다고 보기 어렵고 , 달리 이를 인정할 만한 증거가 없

다 . 17 )

나 ) 상호 속용 ( 續用 ) 의 영업양수인 주장 등에 관한 판단

E 본사가 C의 기존 거래처들에게 C의 인수 내지 영업의 이전이 완료되었다는

취지의 통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같고 , 을 제28 , 29호증의 각 기재에 변론 전체

의 취지를 종합하면 , 원고는 2009 . 7 . 1 . 이후에도 거래대상 물품에 여전히 ' C ' 라는 상

표를 사용하고 , 한편 D 등 싱가포르 직원들이 계속 E 싱가포르의 직원으로 근무하며

그 명함에도 계속하여 C라는 표시를 계속 사용하였던 사실 , C의 홈페이지도 상당한 기

간 동안 그대로 사용되었던 사실은 인정된다 . 그러나 원고와 C 사이에 영업양도로 볼

만한 실질이나 외관이 없음은 앞에서 본 바와 같으므로 , 이와 다른 전제에 선 피고의

상호 속용의 영업양수인 내지 채무인수를 광고한 영업양수인의 책임 주장은 이유 없

다 ) 공정거래법상 손해배상채무가 이 사건 계약의 부수적 채무라는 주장에 관한

판단

구입강제로 인한 공정거래법상 손해배상채무의 성질이 불법행위로 인한 손해배

상채무임은 앞서 본 바와 같고 , 위 구입강제행위가 이 사건 계약의 이행과정에서 발생

한 것이라 하더라도 , 그와 같은 사유만으로는 위 손해배상채무가 이 사건 계약상 부수

적 채무라고는 할 수 없다 . 따라서 , 이 사건 계약상 지위의 이전에 수반하여 그 계약의

이행과정에서 발생한 구입강제로 인한 손해배상채무까지 원고가 인수하였다고는 할 수

없으므로 , 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다 .

라 ) 피고의 나머지 주장에 관한 판단

피고는 원고가 D의 구입강제행위에 대하여 민법 756조의 사용자책임을 부담한

다는 취지로 주장한다 . 살피건대 , D이 C의 피용자로서 구입강제행위를 하여 C에게 사

용자책임이 발생하였더라도 이를 원고가 승계하였다고 보기 어려움은 앞에서 본 바와

같다 .

더 나아가 D이 원고의 피용자 또는 그 감독을 받는 자18 ) 로서 구입강제행위를

하였는지에 관하여 보건대 , 앞서 본 증거들 및 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인

정하기에 부족하고 달리 인정할 만한 증거가 없다 .

피고는 다시 , 원고 직원과 E 그룹 직원들이 2009 . 7 . 경 원고와 피고 사이의 계

약 체결 및 피고의 고객들에 대한 안내업무 등에 관하여 논의하였고 , 2013 . 3 . 경에는

E GMU ( Global Market Unit ) 의 채널 책임자 ( Channel Executive ) 등이 피고를 방문하여

이 사건 제품 재고 문제를 상의하였는바 , 이로써 원고는 C의 모든 권리 · 의무를 포괄

적으로 승계한 것이라고 주장한다 . 그러나 , 원고가 C를 합병하였다거나 영업을 양수하

였다고 보기 어려움은 앞에서 본 바와 같고 , 달리 원고가 C의 구입강제로 인한 손해배

상채무까지 포괄적으로 승계하였다고는 볼 만한 증거가 없다 .

그러므로 , 피고의 위 각 주장은 모두 이유 없다 .

4 ) 소결론

그러므로 , 원고에게는 이 사건 제품의 거래에 관하여 , 구입강제로 인한 공정거

래법 제56조 제1항에 의한 손해배상채무가 존재한다고 볼 수 없고 , 피고가 이를 다투

며 반소로써 손해배상채무의 이행을 구하는 이상 확인의 이익도 있다고 할 것이므로 ,

이를 구하는 원고의 본소 청구 부분은 이유 있고 , 이와 다른 전제에서 원고에 대하여

위 손해배상채무의 이행을 구하는 피고의 반소 청구 부분은 이유 없다 .

라 . 원고의 최종수요자 정보 변경 또는 소프트웨어 최신 버전 업그레이드 약정 위반 또

는 불이익변경으로 인한 손해배상채무에 관한 판단

1 ) 인정사실

가 ) 피고는 D 및 C측의 독려에 따라 최종수요자가 확정되지 아니하였고 계약체결

가능성이 낮은 경우에도 이 사건 제품을 상당량 구매하였다 . 위와 같은 재고 제품이 재판

매되는 경우 통상적으로 구입일로부터 약 1년 내외의 기간이 소요되었는데 , 그렇지 못한

제품은 장기간 재고로 남게 되었다 .

나 ) D은 2002년부터 2009 . 6 . 말경까지 피고의 요구에 따라 20여 회에 걸쳐 최종

수요자 정보 변경조치를 하여 주었다 . D은 2004 . 3 . 30 . 이메일로 최종수요자 정보변경에

관한 설명과 신청양식을 제공하기까지 하였고 , " PO 이전 " 이라는 방법을 사용하는 것이

유일한 길이라면서 다음 번부터는 자신이 가르쳐주는 일정한 문례를 따르도록 지시하기

도 하였다 .

다 ) 피고는 □□□□□의 주문이 취소되자 이에 대하여 D에게 처리방안을 문의하

였는데 , D은 2004 . 3 . 30 . 자 이메일에서 " 유일한 방법은 발주된 본 라이센스를 귀사의 다

른 고객으로 변경하는 것입니다 . 저는 이러한 상황이 자주 발생하지 않기를 바랍니다 . " 라

고 답변한 후 발주서 ( ○○○○○ - ○○○○ - ○○○ ) 에 대하여 , 정확한 최종 사용자를 명

기하고 , 이미 라이센스 키를 전달받은 경우 폐기약정서에 서명하고 , 그렇지 않은 경우 신

규 고객에게 라이센스 키를 발급할 수 있다는 취지의 답변을 하였다 .

라 ) D은 , 원고의 이 사건 계약 인수의 효력이 발생하기 전날인 2009 . 6 . 30 . 이 사

건 제품의 기존 재고 중 1년 내에 재판매가능성이 높은 재고에 대하여 , C가 지나간 기간

동안의 유지보수계약 비용을 면제하는 대신 피고로 하여금 C와 사이에 장래 1년 분에 대

하여 일괄하여 유지보수계약을 체결하게 하였고 , 피고는 그 대금으로 243 , 016달러를 C측

에 지급하였다 .

마 ) 원고는 2009 . 7 . 1 . 이후 이 사건 제품 재고의 판매를 금지하고 , 최종수요자 정

보변경조치 , 무상 업그레이드 등의 조치 거절의 의사를 명백히 표시하였다 .

[ 인정근거 ] 갑 제9 , 28 , 48 내지 51호증 , 을 제22 , 55 , 56 , 71 , 108 , 120 , 121 , 124 내지

126호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 ) 판단

가 ) 이 사건 계약의 변경 여부 및 최종수요자 정보변경의무에 관한 판단

이 사건 계약 제10조는 이 사건 계약에 대한 변경은 쌍방의 서면 동의에 의하

도록 정하고 있고 , 이 사건 계약의 준거법인 미합중국 캘리포니아주 상법 ( CALIFORNIA

COMMERCIAL CODE ) 제2209조 ( 2 ) 19 ) 는 " 당사자들이 ' 서명된 문서로 수정하는 경우를

제외하고는 계약을 변경할 수 없다 . " 고 규정한 서명된 계약은 다른 방법으로 변경될

수 없다 ( 일부 생략 ) . " 고 규정하고 있다 .

이 사건 제품에 대한 구매주문서에 최종수요자 정보 등을 기재함은 앞서 본 바

와 같다 . 그런데 , 이 사건 계약에는 구매주문시에 최종수요자 정보를 포함하여 모든 정

보가 확정되어야 한다거나 , 최종수요자 정보의 보충 내지 변경을 금지하는 규정을 찾

을 수 없다 . 오히려 C와 피고 상호간에 최종수요자가 확정되지 아니한 사정을 상호 인

식하면서도 피고가 이 사건 제품에 대한 구매주문을 한 경우에는 ( 구매주문서에 ' 최종수

요자 정보 ' 를 기재하지 않거나 기재하더라도 그것이 최종적이 아니거나 아닐 수 있다

는 점을 쌍방이 모두 인식하고 있었다고 할 것이다 ) , 상당한 기간 내에 최종수요자와

계약체결이 확정되면 피고가 확정된 최종수요자 정보를 C에 제공하고 , C는 최종수요자

정보를 보충 또는 변경하고 확정된 최종수요자에게 이 사건 제품의 라이센스 키를 제

공하여 주었던 사실은 앞에서 본 바와 같은바 , 이같은 계약이행의 방식은 이 사건 계

약의 수정이라기보다 이 사건 계약의 보충에 해당한다고 할 것이다 ( 원고는 이 사건 계

약은 서면에 의하지 아니하고는 변경할 수 없다고 주장하나 , 그 변경의 대상이 되는

이 사건 계약 조항이 무엇인지에 관하여는 특정하여 주장한 바 없다 ) .

설령 이를 이 사건 계약의 수정으로 보더라도 , 캘리포니아주 민법 ( California

Civil Code Section ) 1698 ( b ) 13에 의하면 , 서면계약을 구두약정에 의하여 수정하기 위

하여는 당사자들이 그 구두약정을 ' 이행 ( executed ) ' 하여야 한다 . 그런데 , C가 피고의 요

청에 따라 최종수요자 정보를 변경하여 줌으로써 , 위 구두약정은 ' 완전히 이행되었다 .

( fully performed ) ' 고 할 것이어서 , 이 사건 계약은 C와 피고의 이후 구두 약정에 의하

여 변경되었다고 할 것이다 .

따라서 , 이 사건 계약의 유효한 보충 내지 변경에 의하여 C는 피고에 대하여

이 사건 제품의 최종수요자 정보변경의무 및 그에 따라 확정된 최종수요자에게 영구적

인 라이센스 키를 제공할 의무가 있다고 봄이 타당하다 .

나 ) 소프트웨어 최신 버전 업그레이드 의무

더 나아가 보건대 , D이 2009 . 상반기에 유지보수계약을 체결하면서 이 사건 제

품 재고에 대하여 최신 버전으로 업그레이드를 하여 준 사실은 인정되나 , 이는 원고에

의 계약 이전을 앞둔 특수한 상황에서 이루어진 것이어서 그러한 사정만으로는 C와

피고 사이에 이미 구매한 이 사건 제품을 최신 버전으로 업그레이드하여 주기로 하는

약정이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

다 ) 최종수요자 정보변경의무

위 가 ) 항에 의하면 , C와 피고 사이에 최종수요자가 확정되지 아니한 상태에서

제품을 구매할 경우 상당한 기간 내에 최종수요자가 결정되면 그 정보변경 및 라이센

스 키의 발급을 하여 주기로 하는 약정에 의하여 이 사건 계약이 유효하게 보충 내지

변경되었다고 보아야 하고 , 이러한 C의 기판매 제품에 대한 최종수요자 변경의무는 이

사건 계약의 이전에 따라 원고에게 승계되었다고 봄이 타당하다 .

한편 앞서 본 각 증거에 의하면 , 피고가 최종수요자가 확정되지 아니한 상태에

서 이 사건 제품을 구매한 경우 그 재판매에 소요되는 기간이 평균 1년 정도인 사실이

인정되고 , 앞서 본 바와 같이 최신 버전 업그레이드 약정의 존재를 인정하기 어렵고

기술발전 등으로 제품의 업그레이드가 빈번한 소프트웨어의 특성에 비추어 보면 , 최종

수요자 정보변경의무는 피고의 구매주문일로부터 약 1년 범위의 기간에 한하여 인정된

다고 봄이 타당하다 .

라 ) 원고의 채무 승계

이 사건 계약 인수의 효력에 관한 준거법이 미합중국 캘리포니아주 법률임은

앞서 본 바와 같은바 , 원고가 C로부터 이 사건 계약을 인수함에 있어서는 캘리포니아

주 상법 2210 ( 2 ) 20 ) 에 따라 특별한 사정이 없는 한 계약 상대방인 피고의 의무를 가중

시키거나 권리를 해하지 않는 경우에 한하여 계약의 인수가 허용된다고 할 것이다 ( 피

고는 그 계약인수에 동의하였을 뿐 자신의 권리나 의무의 중대한 제한에 대하여까지

동의한 것으로는 보기 어렵다 ) .

따라서 , 원고는 이 사건 계약상의 지위를 인수함으로써 , 이 사건 계약의 보충

내지 변경에 의하여 C가 피고에 대하여 부담하는 최종수요자 정보변경의무 ( 최종수요자

에 대한 라이센스 키 발급의무를 포함한다 ) 를 승계하였다고 할 것이다 .

마 ) 원고의 계약 인수 이후 구매한 제품에 대한 최종수요자 변경의무

한편 앞서 본 증거에 의하면 , 원고는 2009 . 7 . 1 . 이후부터는 최종수요자가 확

정된 경우에 한하여 구매주문을 하도록 하고 있는 사실이 인정된다 . 따라서 , 2009 . 7 .

1 . 이후에는 원고와 피고 사이에 최종수요자가 확정되지 아니한 상태에서 추후 최종수

요자 정보변경을 예상하며 제품을 구매한다는 데 대한 의사의 합치가 없으므로 , 원고

의 계약 인수 효력 발생후 구매주문한 제품에 대하여는 원고에게 최종수요자 정보변경

의무가 발생한다고 보기 어렵다 . 또한 피고로서도 최종수요자가 확정되지 아니한 상태

에서 구매주문을 하여야 하는 부담을 덜게 되었으므로 , 계약이 불이익하게 변경되었다 .

고 볼 수 없다 . 그러므로 , 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

바 ) 원고의 주장에 관한 판단

원고는 , 피고의 전 영업담당 이사인 H가 수주실적을 부풀리기 위하여 최종수요

자와의 계약이 확정된 것처럼 계약서 등을 위조하여 구매대금이 15억 원을 상회하는

제품을 C에 구매주문하였고 , 그 33건 중 29건이 피고 주장 강제구입 내역과 일치하므

로 , 피고가 보유한 재고 제품의 전부 또는 그 상당 부분이 H의 허위주문에 의하여 구

매한 것이라고 주장한다 .

갑 제14 내지 19호증 , 을 제58호증의 각 기재에 의하면 , 피고의 영업부 부장인

H는 최종수요자와 사이에 재판매계약이 체결된 바 없음에도 불구하고 수주실적을 부

풀리기 위하여 2008 . 12 . 22 . 부터 2009 . 10 . 29 . 까지 17회에 걸쳐 최종수요자와의 계약

이 확정된 것처럼 계약서 등을 위조하고 이를 토대로 C에 구매주문을 한 사실 , 그 구

매원가는 미화 1 , 284 , 887 . 62달러에 이르는 사실이 인정된다 . 위 인정사실에 의하면 , H

의 허위주문으로 인하여 구매주문된 제품에 관하여는 C와 피고 사이에 그 최종수요자

가 확정되지 아니하였고 이에 따라 추후 최종수요자 정보를 변경하여 주어야 한다는

점에 대하여 합의가 없었다고 볼 것이어서 , H의 허위주문에 의하여 구매되고 이후 재

고로 남은 제품21 ) 에 대하여는 C 또는 원고에게 최종수요자 정보변경의무가 있다고 할

수 없다 .

사 ) 최종수요자 정보변경 및 라이센스 키 부여 의무 대상 제품

피고가 2008 . 7 . 1 . 부터 2009 . 6 . 30 . 사이에 최종수요자가 확정되지 아니한 상

태에서 구매주문한 제품 ( H의 허위주문에 의하여 구매한 것으로 인정되는 제품은 모두

제외한다 ) 은 별지1 표 기재와 같고 , 그 재고 제품의 구입 원가는 2008년도 하반기 구매

제품 재고에 대해 미화 159 , 448 . 75달러 , 2009년도 상반기 구매제품 재고에 대해 미화

511 , 464 . 88달러 , 합계 670 , 913 . 63달러에 이른다 .

원고가 , C와 피고 사이의 약정에 의하여 발생한 최종수요자 정보변경 및 라이

센스 키 부여의무의 이행을 거절함으로써 , 피고는 위 제품을 판매하지 못하게 되는 손

해를 입었다고 할 것인바 , 그 손해는 적어도 위 제품의 구입원가 상당액 및 재판매시

얻을 수 있었던 판매이익 상당액이라 할 것이다 ( 원고는 일부 구매주문에 대하여는 라

이센스 키가 발급되었다고 주장하나 , 갑 제37 , 38호증의 각 기재만으로는 최종수요자

에게 발급되는 영구 라이센스 키가 발급되었다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이

를 인정할 만한 증거가 없다 ) .

그렇다면 , 피고는 원고의 채무불이행으로 인하여 앞서 본 이 사건 제품 재고 구

입원가인 736 , 998 , 622원 ( = 670 , 913 . 63달러 × 1 , 098 . 50원 / 달러 22 ) 로 환산한 금액 , 원 미

만 버림 , 이하 같다 ) 및 판매이익에 해당하는 67 , 435 , 373원 ( = 736 , 998 , 622원 X 판매이익

율 9 . 15 % 23 ) ) , 합계 804 , 433 , 995원 ( = 736 , 998 , 622원 + 67 , 435 , 373원 ) 및 이에 대하여 원

고가 그 채무의 이행을 거절한 날 이후로서 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장

부본 송달 다음날인 2013 . 12 . 15 . 부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여

항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2015 . 2 . 5 . 까지는 상법이 정한 연 6 % 의 , 그 다음날

부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산

한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

3 ) 소결론

그러므로 , 피고의 반소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고 ( 피고는 공정거래

법상 손해배상청구와 선택적으로 위 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하고 있다 ) 나

머지 청구는 이유 없으며 , 원고의 이 부분 본소 청구는 앞서 인정한 범위를 초과하는

채무의 부존재 확인 부분에 한하여 이유 있고 , 나머지 청구는 이유 없다 .

4 . 결론

그렇다면 , 원고의 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 각 위 인정범위 내에서 인용하

고 , 나머지는 기각하여야 한다 . 그러므로 , 제1심판결 중 이와 일부 결론을 달리하는 부

분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들이되 , 원고가 당심에서 본소 청구를 변경

하였으므로 제1심판결을 앞서 본 바에 따라 변경하고 , 피고가 당심에서 제기한 반소

청구는 앞서 인정한 범위 내에서 인용하고 나머지는 기각하기로 하여 주문과 같이 판

결한다 .

판사이숙연

판사김재형

/>

1999 . 체결한 계약서에는 위 계약 체결의 주체가 ' C entity ' 로만 기재되어 있다 .

2 ) 이 사건 계약 22면 내지 23면 부속약정

3 ) C 제품은 개발용 ( Development , DL ) , 운영용 ( Deployment , Runtime , RT ) 의 2가지가 있는바 , 개발용은

구매주문 즉시 C가 CD 형태로 제공하나 , 운용용은 별도의 CD 제공 없이 라이센스 키만 발급하게 된

다 . 기존 제품의 유지보수 ( Maintenance ) 및 업그레이드를 위한 제품은 별론으로 한다 .

4 ) 통상 2주 정도만 유효한 임시 라이센스 키이다 .

5 ) 라이센스 키는 " Access key sheet No = 00000 " 라는 제목의 이메일로 송부되며 일련번호로 구성되어

있다 .

6 ) 원고는 C의 인수절차가 다음과 같다고 주장하나 , 을 제123호증의 기재 및 원고의 2014 . 8 . 21 . 자 문서

제출서에 첨부된 , 번역문이 첨부되지 아니한 2 내지 5의 각 자료만으로는 그 주장사실을 인정하기에

는 부족하다 . 다만 뒤에서 보는 바와 같이 원고는 C로부터 이 사건 계약을 인수한 것에 불과하다고

보이고 , C에 대한 인수절차를 진행한 E 본사나 그 계열사들은 원고와 별개의 법인인바 , 원고의 위 주

장사실의 진위에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다 .

- 2008 . 7 . 2 . 8 . E 본사는 상장회사인 C를 인수하기로 결정 .

- 2008 . 8 . 12 . E International Group B . V . 의 자회사로 특수목적법인인 F ( 원고의 2014 . 8 . 21 . 자 문

서제출서 첨부자료 2 . 의 표기에 따른다 ) 를 설립하여 C의 주식을 공개매수 .

- 2008 . 12 . 29 . F는 잔여주식을 squeeze out 한 후 C의 상장 폐지 .

- 2009 . 9 . 29 . E International Group B . V . 는 F의 주식 전부를 E France에 매각 .

- 2009 . 10 . 30 . F는 자산 전체를 E France에 이전하고 해산 ( 해산의 효력은 2009 . 1 . 1 . 소급하여 발

생 )

2009 . 11 . 30 . C는 자산 전체를 E France에 이전하고 해산 ( 해산의 효력은 2009 . 7 . 1 . 로 소급하여

발생 )

7 ) 위 이메일의 부록에는 ' 2009 . 7 . 1 . 부터 C ( 또는 그 자회사 ) 와 귀사간의 계약상 발생하는 모든 권리 , 의

무는 귀사가 위치하고 있는 장소에 상응하는 E 회사에게 이전되다 . ' 는 기재가 되어 있는바 , 위 이메일

본문의 " 계약의 이전 " 이라는 문구와 종합하여 보면 , 당사자들이 의도한 것은 이 사건 계약에 의하여

발생하는 개별 권리 및 의무의 이전을 포괄하는 것으로서 , ' 이 사건 계약의 인수 ' 또는 ' 이 사건 계약

상의 지위의 이전 ' 으로 봄이 타당하다 .

8 ) 위 계약 제16조에 의하면 , 위 계약의 준거법은 대한민국법이다 .

9 ) 피고는 제1심에서 , 이 사건 소는 확인의 이익이 없거나 재판에 이를 정도로 성숙하지 못하였으므로

부적법하다며 본안전항변을 하였다 . 그런데 , 피고는 당심에 이르러 원고가 채무부존재 확인을 구하

는 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였는바 , 이로써 본소에 대한 본안전 항변을 철회한

것으로 볼 것이다 .

한편 , 원고는 2014 . 5 . 1 . 당심 제4차 변론기일에서 반소에 대한 본안전 항변을 철회하였다 .

10 ) 제25조 ( 당사자 자치 )

① 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다 . 다만 , 묵시적인 선택은 계약내용 그

밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 한한다 .

11 ) 제34조 ( 채권의 양도 및 채무의 인수 )

① 채권의 양도인과 양수인간의 법률관계는 당사자간의 계약의 준거법에 의한다 . 다만 , 채권의 양도

가능성 , 채무자 및 제3자에 대한 채권양도의 효력은 양도되는 채권의 준거법에 의한다 .

② 제1항의 규정은 채무인수에 이를 준용한다 .

12 ) 제32조 ( 불법행위 )

① 불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법에 의한다 .

② 불법행위가 행하여진 당시 동일한 국가안에 가해자와 피해자의 상거소가 있는 경우에는 제1항의

규정에 불구하고 그 국가의 법에 의한다 .

③ 가해자와 피해자간에 존재하는 법률관계가 불법행위에 의하여 침해되는 경우에는 제1항 및 제2항

의 규정에 불구하고 그 법률관계의 준거법에 의한다 .

④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 외국법이 적용되는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권

은 그 성질이 명백히 피해자의 적절한 배상을 위한 것이 아니거나 또는 그 범위가 본질적으로 피

해자의 적절한 배상을 위하여 필요한 정도를 넘는 때에는 이를 인정하지 아니한다 .

13 ) 제7조 ( 대한민국 법의 강행적 적용 )

입법목적에 비추어 준거법에 관계없이 해당 법률관계에 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정은 이

법에 의하여 외국법이 준거법으로 지정되는 경우에도 이를 적용한다 .

14 ) 공정거래법은 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고 , 부당한 공동행

위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업 활동을 조

장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하는 것을 그 입법 목적으로 한

다 ( 공정거래법 제1조 ) .

15 ) 원고가 피고들과 사이에 피고들 제품에 관한 배급 · 판매 대리계약을 체결하였는데 , 원고가 피고들의

구입강제행위 등이 있었음을 주장한 사건이다 . 위 사건의 상고심인 대법원 2010 . 8 . 26 . 선고 2010다 .

28185 판결은 공정거래법을 국제적 강행법규로 본 이유에 대한 설시 없이 원심인 위 서울고등법원

판결을 지지하여 상고를 기각한 바 있다 .

16 ) 합병 여부는 E 본사와 C 사이에서 판단할 문제이며 , 을 제123호증 및 원고 제출의 자료만으로는 구

체적인 합병 절차를 판단하기 어렵다 . E 본사와 C 사이의 MOU ( 을 제123호증 ) 에 의하면 , E 본사는

합병이나 영업양수가 아니라 C의 주식을 공개매수하여 그 경영권을 장악한 후 C가 각국의 거래처와

체결한 계약을 인수하게 하고 남은 자산 및 부채는 E France 또는 다른 E 계열사로 이전하게 하였

을 것으로 보이기도 한다 .

17 ) 피고는 , 원고가 형식만 법인으로 되어 있을 뿐 실제로는 E 본사로부터 업무를 일일이 지시받고 보고

하는 형태로 운영되는 회사로서 지역별 국가법인은 실제로는 지점의 지위에 있을 뿐이며 , E본사 및

그 계열사들은 지역을 초월한 하나의 회사라는 취지의 주장을 한다 . 살피건대 , 앞서 본 각 증거들을

종합하면 , 원고는 E 본사가 각 지역별로 이전해 준 계약을 이전받은 외에 스스로 이전받을 대상을

결정할 의사와 능력도 없는 사실상의 지점에 불과한 것으로 보인다 . 그러나 , 이러한 사정만으로 원

고의 법인격을 부인할 정도에 이르렀다고 보기 어렵고 , 원고의 책임을 인정한다 하여 피고가 E본사

나 다른 계열사에게 책임을 추급할 수 있는 것도 아니므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다 .

18 ) D이 원고 소속 직원이었던 적은 없다 .

19 ) Section 2209 . ( 2 ) A signed agreement which excludes modification or rescission except by a

signed writing cannot be otherwise modified or rescinded , but except as between merchants

such a requirement on a form supplied by the merchant must be separately signed by the

other party .

20 ) 캘리포니아주 상법 2210 ( 2 )

Section 9406에 의해 달리 규정되거나 , 당사자가 동의하지 않는 한 , 매수인 또는 매도인의 모든 권리

는 , 그 양도가 상대방의 의무를 중대하게 변경시키거나 , 계약에 의하여 부과된 부담이나 위험을 중대

하게 가중시키거나 반대급부를 얻을 기회를 중대하게 해하지 않는 경우에 한하여 양도될 수 있다 .

( 2 ) Except as otherwise provided in Section 9406 , unless otherwise agreed , all rights of either

seller or buyer can be assigned except where the assignment would materially change the

duty of the other party , or increase materially the burden or risk imposed on him or her by

his or her contract , or impair materially his or her chance of obtaining return performance .

A right to damages for breach of the whole contract or a right arising out of the assignor ' s

due performance of his or her entire obligation can be assigned despite agreement otherwise .

21 ) 2008 . 7 . 1 . 부터 2009 . 6 . 30 . 까지의 구매주문 내역 중 주문번호 ○○○○○ - 2008 - 061 , 080 , 081 및

○○○○○ - 2009 - 018 , 024 , 025 , 057 , 059 , 064 , 069 , 070 , 072 , 075 , 076 , 085 , 093 , 094번 기재 제

22 ) 이 사건 변론종결일인 2014 . 11 . 27 . 기준 최종 고시 매매기준율에 따른다 .

23 ) 이 사건 제품의 재판매액이 피고 매출액의 95 % 에 이르는바 , 을 제107호증의 기재에 의하여 인정되

는 피고의 평균순이익률인 9 . 15 % 를 이 사건 제품의 판매이익률로 봄이 타당하다 .