피고인을 징역 10월에 처한다.

가. 사실오인 제1 원심판결 중 오피러스 승용차의 횡령의 점과 관련하여, 위 자동차를 임의로 빌려준 것으로서, 양도한 것은 아니다.

나. 양형부당 원심이 선고한 각 형(제1 원심판결 : 징역 8월, 제2 원심판결 : 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

피고인에 대하여 제1 원심판결 및 제2 원심판결이 각 선고되어 피고인은 위 두 판결에 대하여 각 항소를 제기하였고 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1, 2 원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1, 2 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

또한 검사가 당심에서 제2 원심판결의 죄명 “업무상배임”을 “업무상횡령”으로, 적용법조 “형법 제356조, 제355조 제2항”를 “형법 제356조, 제355조 제1항”으로, 공소사실을 아래 [다시 쓰는 판결]의 범죄사실 부분 기재와 같이 변경하는 것으로 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 제2 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

나. 사실오인 주장에 관하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 제1 원심판결 범죄사실 기재와 같이 피해자 F로부터 대금을 받아 매입한 오피러스 승용차를 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 말리브 승용차 판매를 위탁한 차주에게 마음대로 그 위탁판매대금의 지급에 갈음하여...

참조조문