원심은 형법 제228조 제2항 의 면허장불실기재죄가 성립하려면 공무원에 대하여 허위신고를 하는 이외에 그 면허장 자체에 허위신고에 의한 불실의 사실이 기재되는 것을 그 요건으로 하는 것이라고 전제한 다음 그러므로 이 사건에서 피고인들이 공소사실과 같이 과거에 침사자격이나 그 면허를 받은 사실이 없으면서도 그러한 사실이 있었던 것 같은 허위사실을 신고하고 서울특별시장으로부터 이 사건 침사자격증을 교부받은 것이라고 하더라도 그 자격증에는 “침사의 자격을 인정함”이라고만 기재되어 있을 뿐이므로 이는 객관적으로 존재하는 사실을 증명한 취지가 아니라 서울특별시장이 피고인들에게 침구시술을 할 수 있는 새로운 자격 내지는 권능을 부여한 판단내용을 기재한 것으로 밖에 볼 수 없어 이 기재자체에 아무런 불실의 사실이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.

그러나 형법 제228조 제2항 소정의 “면허장”에 해당하는 이 사건 자격증이 피고인들의 허위신고로 말미암아 침사의 자격이 인정될 수 없는 사람들에게 “침사의 자격을 인정함”이라고 기재하게 된 것이라면 이 기재 자체가 바로 불실의 사실에 해당한다고 할 것이다.

그러므로 위와 견해를 달리하여 이 사건 자격증에 불실의 기재가 없다고 본 원심판결은 결국 면허장 불실기재죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 검사의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

대법관 김용철 해외 출장으로 서명날인 불능.

심급 사건

원심판결

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