피고는 원고에게 4,495,164,720원 및 이에 대하여 2004. 6. 5.부터 2008. 5. 20.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 이를 4분하여 그 3는 원고가, 나머지는 피고 및 피고 보조참가인이 각 부담한다.

피고는 원고에게 19,557,033,420원 및 이에 대하여 2004. 6. 5.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고 청구를 기각한다.

아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 6호증, 을제1 내지 35호증, 을제64호증, 제65호증의 26(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외인의 일부 증언에 변론의 전체 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 당사자의 지위

원고는 복권기자재 및 소프트웨어 제조판매업 등을 업으로 하는 회사로서 온라인연합복권의 시스템사업자이고, 피고는 은행법이 규정하는 은행업무, 은행법 기타 법령이 허용하는 기타 업무를 업으로 하는 회사로서 온라인연합복권의 운영기관이다.

나. 온라인복권시스템 구축 및 운영용역제공계약 체결 경위 등

(1) 피고 보조참가인 산하 건설교통부, 행정자치부, 과학기술부, 노동부, 산림청, 중소기업청, 문화관광부 등 7개의 정부기관과 제주도는 2000. 3. 9. 온라인연합복권발행협의회를 구성하고 건설교통부를 간사기관으로 하여 온라인복권의 발행 여부를 본격적으로 검토하기 시작하였는데, 문화관광부를 제외한 7개의 정부기관 등은 2001. 4. 13. 온라인연합복권 발행협약을 체결하고, 비용절감 및 운영효율성 측면 등을 고려하여 당시 국민주택기금 수탁 관리기관인 피고(합병 전 주식회사 한국주택은행)를 운영기관으로 지정하여 그 운영업무 일체를 위임하였다.

(2) 피고는 2001. 11. 28. 온라인복권을 발행·판매하기 위하여 필요한 중앙컴퓨터, 소프트웨어, 통신망, 단말기 등의 복권발매시스템을 설치·운영할 시스템사업자 선정을 위한 입찰공고를 하였고, 2001. 12. 4. 제안업체들에, 외부의 독립된 전문기관(구 영화회계법인)의 용역을 통해 산출한 향후 계약기간 7년 동안의 총 예상매출액은 5조 4,000억 원(복권 1장당 가격을 1,000원, 당첨금지급율을 50%로 가정하였다)이고, 위 예상매출액에 근거하여 설정한 예정수수료율은 11.507%인데, 시스템사업자의 충실한 계약이행 및 견실하고 지속적인 사업운영을 위한 덤핑방지를 위하여 예정수수료율 대비 80% 미만의 수수료율을 제안한 업체는 평가대상에서 제외하기로 하는 내용의 제안요청서를 제시하였다.

(3) 피고는 입찰제안서를 제출한 업체 중 2002. 1. 30. 온라인복권 참여기관들의 의결을 거쳐 2002. 2. 6. 원고를 온라인복권사업의 시스템사업자 우선협상대상자로 선정한 다음, 2002. 6. 24. 원고와 사이에 계약기간을 7년(단, 1년 단위로 2회 연장 가능)으로 하여 원고가 시스템을 구축하고 용역을 제공하는 대가로 피고는 원고에게 온라인복권 매회 매출액의 9.523%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액을 수수료로 지급하기로 하는 내용의 온라인복권시스템 구축 및 운영용역제공계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

[제3조 제5항]

계약문서의 해석시, 계약문서 상호 간에 차이가 있을 경우 그 적용 순서는 본 계약서, 제안요청서, 제안서, 사업계획서, SLA(Service Level Agreement; 원고가 피고에게 제공하여야 할 용역의 달성 가능 목표 수준을 설정하고 원·피고가 상호 합의한 서비스 수준 약정서)의 순으로 하고, 계약의 해석에 있어 향후 원·피고 사이에 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 관련 법규의 규정, 업계의 일반적인 거래 관행에 따라 양 당사자의 이익이 적절히 조화되는 방향으로 해석하기로 한다.

[제29조 제3항]

제1항의 수수료{온라인연합복권 매회 매출액의 9.523%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액}는 계약기간에도 불구하고 다음 각 호와 같은 경우에는 피고와 원고가 상호협의하여 조정할 수 있다. 단, 증감되는 금액이 종전 수수료의 100분의 5에 해당하는 금액 이하이면 조정하지 아니하기로 한다.

1. 관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인·허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때

[제29조 제4항]

제3항에 의한 변경된 수수료의 적용시기는 피고와 원고가 협의하여 정한다.

[제30조 제1항]

피고는 다음 각 호의 경우에 본 계약을 중도에 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다.

5. 법령이나 정부정책의 변경 등 다음 각 목에 해당하는 불가피한 사정에 의하여 온라인연합복권사업을 중단할 사유가 발생할 경우

가. 복권발행 관계법령의 제정·개정·폐지

나. 피고와 온라인연합복권 발행기관 간 체결한 계약의 변경·해지

다. 기타 정부부처의 정책변경 등

(4) 온라인복권 참여기관들(7개 정부기관 등에 추가로 문화관광부, 보건복지부, 국가보훈처가 참여하여 10개 정부기관 등이 참여하게 되었는데, 이들은 모두 10개의 개별 법률에서 각각 복권발행기관으로 지정되었다)은 2002. 7. 26. 온라인복권의 명칭을 LOTTO 6/45(이하 ‘로또복권’이라 한다)로 하고, 게임방식은 온라인단말기가 설치된 판매점에서 구매자가 1 내지 45까지의 번호 중 6개를 선택하도록 하여 당첨번호와 일치 여부로 당첨자를 가르는 방식으로 하며, 1게임당 가격은 2,000원, 추첨주기는 주 1회로 하고, 발행 초기 6개월간 1등 최저금액을 20억 원으로 보장하는 내용으로 온라인복권사업을 시행할 것을 결의하였다.

(5) 한편, 온라인복권 참여기관들은 피고와 사이에 피고가 온라인복권발매시스템 설치·운영 및 유지보수를 주관하는 자로서 시스템 사업자 선정 및 계약체결·관리·감독의 권한을 가지고 있고, 시스템 사업자 수수료는 이미 체결된 이 사건 계약에 따르도록 하는 내용의 온라인연합복권 운영약정(2003. 1. 1. 시행)을 체결하였다.

(6) 원·피고는 2004. 1.분 수수료부터는 회차별 추첨일이 해당되는 달의 다음달 첫주 금요일(해당일이 휴일인 경우 익영업일)에 수수료를 지급하기로 협의하였다.

다. 수수료 조정 협의 불성립과 복권 및 복권기금법, 복권위원회 고시 제정 과정

(1) 로또복권은 2002. 12. 2. 최초 발행되어 2003. 1. 25.까지 초기 8주간 매출액이 737억 원에 이를 정도로 전국적으로 폭발적인 관심을 얻게 되었고, 2003. 말까지의 누적매출액이 당초 예상했던 판매예상액의 11배가 넘는 3조 8,031억 원 상당에 이르렀으며, 이와 같은 판매 호조로 당초 계약기간 7년 동안 발생할 것으로 예상하였던 누적매출액 5조 4,000억 원이 최초 발행일로부터 1년 6개월 만인 2004. 5.경 달성되었다.

(2) 이에 관계 정부기관회의에서는 2003. 5. 31. 원고에 대한 수수료가 과다하다는 점에 대한 문제 제기가 있었고, 국무조정실은 2003. 6. 12. 온라인복권 참여기관들의 간사기관인 건설교통부에 시스템사업자에 대한 수수료를 현실에 맞게 조정할 것을 지시하였으며, 이에 따라 건설교통부와 피고는 2003. 6. 25.부터 2004. 4. 22.까지 원고와 수차례 수수료율 인하 조정 협상을 시도하였으나 조정이 이루어지지 않았다.

(3) 한편, 10개의 개별 법률에 산재하여 있는 복권발행의 근거와 절차를 체계적으로 규정하고 복권의 발행규모, 발행방식, 당첨금 구조 등에 관한 사항을 통일적으로 정비하여 복권의 발행·관리 및 판매에 관한 사항을 정하여 복권사업의 건전한 발전을 도모하고 복권수익금의 합리적 배분과 투명한 사용을 통하여 국민의 복지증진에 이바지함을 목적으로 2004. 1. 29. 복권 및 복권기금법(이하 ‘복권법’이라 한다)이 제정되어 2004. 4. 1.부터 시행되었는데, 복권법에 의하여 국무총리 산하에 설치된 복권위원회는 2004. 4. 29. 복권위원회 고시 제2004-2호로 ‘ 복권법 제11조 규정에 의거 온라인복권 발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 한다.’라고 고시(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)하였다.

(4) 피고는 2004. 7. 8. 복권위원회와 사이에 복권발행업무 위탁표준계약을 체결하였는데, 그 구체적 내용은 아래와 같다.

[제10조 제3항]

복권위원회는 다음 각호의 사유가 있을 경우에 즉시 이 계약을 해지할 수 있다.

3. 피고가 복권발행 위탁업무를 수행함에 있어 ‘복권 및 복권기금법’ 등 관계법령의 규정을 위반한 때

5. 피고가 복권사업의 건전한 발전을 위한 복권위원회의 정책 및 결정 등을 성실히 이행하지 않은 때

[제13조 제1항]

피고가 복권발행 수탁업무 수행을 위하여 체결하는 각종 계약 등(재위탁계약 등)은 ‘복권 및 복권기금법’ 등 관계 법령, ‘복권기금운영관리규정’, ‘복권의 발행·관리 및 판매에 관한 지침’ 및 본 계약의 내용에 부합하여야 한다.

[제13조 제2항]

피고는 법 시행일 현재 기체결 되어있는 제3자와의 계약 등을 제1항의 규정에 부합하도록 즉시 변경하여야 한다.

[제13조 제3항]

제1항의 규정에 위배된 피고와 제3자 간의 계약 등은 무효이며, 피고와 제3자 간의 계약 등이 제1항의 규정에 부합하지 않아 발생하는 모든 책임은 피고의 책임으로 한다.

라. 피고의 수수료 지급

한편, 2004. 5.분 로또복권의 매출액은 제74회차 68,902,158,000원, 제75회차 66,138,372,000원, 제76회차 65,083,924,000원, 제77회차 64,420,666,000원, 제78회차 61,257,794,000원이고, 이 사건 계약에 따른 2004. 5.분 약정수수료는 31,026,211,500원{(68,902,158,000원 + 66,138,372,000원 + 65,083,924,000원 + 64,420,666,000원 + 61,257,794,000원) × 이 사건 계약상의 수수료율 9.523%, 10원 미만 버림}인데, 피고는 2004. 6. 4.(회차별 추첨일이 해당되는 달의 다음달 첫주 금요일) 원고에게 2004. 5.분 수수료를 지급함에 있어 이 사건 고시의 최고한도 내의 적정 수수료율에 상당하다고 인정한 수수료 11,469,178,060원만을 지급하였다.

2. 이 사건 계약의 성격

피고 보조참가인은, 이 사건 계약이 공익사업에 사용할 재원을 마련하기 위한 국가의 공적업무를 위탁받은 피고가 원고에게 이를 재위탁하기 위하여 체결한 전형적인 공법상 계약에 해당하므로, 이 사건 계약에 관한 다툼은 행정소송 중 당사자소송에 의하여 쟁송되어야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 복권법 제12조 , 제13조 , 제31조 에 의하면, 복권위원회는 복권발행사업의 수행에 필요한 경제적·기술적 능력 등 일정한 요건을 갖춘 단체·법인 또는 개인에게 복권발행업무의 일부를 위탁할 수 있고, 이러한 ‘수탁사업자’는 복권위원회의 승인을 얻어 단체 등에게 복권발행업무의 일부를 재위탁할 수 있으며, 복권위원회는 수탁사업자 및 재수탁사업자를 관리·감독할 권한을 가지고 있지만, 복권법에 수탁사업자 및 재수탁사업자에게 복권위원회의 고권적 권한을 위탁하는 규정은 존재하지 않는 점, 복권법 부칙 제4조 제1항, 제3항에 의하여 로또복권은 피고가 복권법에 의하여 발행하는 복권으로, 피고는 복권법에 의하여 복권위원회로부터 온라인복권의 발행을 위탁받은 수탁사업자로 각 간주되나, 복권법 부칙에서는 발행업무를 위탁받은 자를 수탁사업자로 간주하는 규정을 둔 것과 달리 온라인복권발매시스템 운영사업자에 관한 경과규정은 두지 않은 점, 온라인복권의 경우 원칙적으로 수탁사업자 또는 재수탁사업자에게 온라인복권 발매시스템 운영에 관한 능력이 있을 것을 요구하고 있지만, 복권법 상 온라인복권사업의 경우에도 필수적으로 수탁사업자 외에 원고와 같은 온라인복권 발매시스템 운영사업자를 예정하고 있지 아니한 점, 수탁사업자가 온라인복권 발매시스템 운용사업자에게 온라인복권 발매시스템 운용에 관하여 도급을 주는 경우에도 복권사업의 건전한 발전을 위해서 그 자격 요건을 제한하기 위하여 복권법 제12조 제4항 에서 따로 ‘온라인복권 발매시스템을 운용하는 자’도 수탁사업자 또는 재수탁사업자와 같은 자격 요건을 요구하는 것에 그치고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 피고와 온라인복권을 발행·판매하기 위하여 필요한 중앙컴퓨터, 소프트웨어, 통신망, 단말기 등 복권발매시스템을 설치·운영하기로 하는 사법(사법)상의 도급계약을 체결한 사인(사인)이라고 보아야 할 것이므로, 원고가 재수탁사업자에 해당함을 전제로 한 피고 보조참가인의 위 본안전 항변은 이유없다.

3. 원고의 청구원인에 대한 판단

앞서 본 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 이 사건 계약상의 수수료율에 따른 위 2004. 5.분 약정 수수료 31,026,211,500원에서 원고가 지급받았음을 자인하는 11,469,178,060원을 공제한 나머지 19,557,033,420원{19,557,033,440원(31,026,211,500원 - 11,469,178,060원)이나 원고가 구하는 바에 따른다} 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 피고의 주장 및 판단

가. 피고 및 피고 보조참가인의 주장

피고는 아래 (1), (2), (3), (5)항과 같은 주장을 하고, 피고 보조참가인은 아래 (4), (6)항과 같이 주장하면서, 피고가 원고에게 삼일회계법인을 통하여 조사한 적정 수수료율인 3.144%에 의한 수수료를 지급하고 있음이 정당하여 위 적정 수수료율을 초과한 부분에 해당하는 금원의 지급의무가 없다고 주장한다.

(1) 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호는 정부정책에 따른 수수료율 변경에 탄력적으로 대응하기 위하여 규정된 것으로서 로또복권 발매 이후 복권 판매량이 예상 판매량의 11배 이상에 이르게 됨에 따라 복권법 및 이 사건 고시가 제정되어 조정사유가 발생하였다.

(2) 이 사건 계약 체결 이후에 제정된 복권법 제11조 및 이 사건 고시는 이 사건 계약에 직접 적용되어 이 사건 계약상의 수수료율을 변경시킬 수 있는 효력규정에 해당한다.

(3) 로또복권 예상매출액에 있어 당사자 쌍방에 공통된 동기의 착오가 발생하였으므로 민법 제109조 에 따라 적정 수수료율인 3.144%에 의한 수수료를 초과하는 부분에 관하여 피고는 일부 취소하였다.

(4) 이 사건 계약 제30조 제1항에 따르면 피고가 원고에게 위 적정 수수료율에 의한 수수료를 초과하는 수수료를 지급해야 하는 경우 이 사건 계약을 중단할 사유에 해당하므로 위 적정 수수료율에 의한 수수료를 초과하는 부분에 관하여 피고는 일부 해지하였다.

(5) 로또복권 발매 이후 복권 판매량이 예상 판매량의 11배 이상에 이르게 됨에 따라 사정변경이 생겼으므로 위 적정 수수료율에 의한 수수료를 초과하는 부분에 관하여 피고는 일부 해지하였다.

(6) 이 사건 계약은 피고가 원고에게 로또복권의 발행업무를 위임하고 그 대가를 정하는 것인데, 위 적정수수료율에 의한 수수료를 초과하는 부분은 신의성실의 원칙에 반하여 무효이다.

나. 피고 및 피고 보조참가인의 주장에 대한 판단

아래 다항에서 보는 바와 같이 피고의 위 (1) 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호에 따른 조정사유가 발생하였다는 주장에 대하여 일부만을 인정하고 나머지 주장을 배척하므로, 피고 및 피고 보조참가인의 위 (2) 내지 (6)항의 각 주장에 관하여 먼저 본다.

(1) 이 사건 고시가 이 사건 계약상의 수수료율을 변경시킬 수 있는 효력규정에 해당한다는 피고의 주장에 관하여 보건대, 위 제2항에서 살펴본 점 및 복권법 제11조 및 이 사건 고시에 따르면 복권사업의 건전화를 위하여 그 최고한도를 반드시 정하도록 규정하고 있는 것은 아니고, 그 수수료율의 최고한도를 정할 수 있도록 하고 있을 뿐이며, 그에 위반한 사법상의 효력을 부인하는 규정이 전혀 없는 점, 복권법은 제34조 에서 복권법 제4조 제1항 , 제5조 제1항 , 제12조 제2항 의 규정 등에 위반한 자에 대해 형사처벌을 하도록 하고 있고, 제36조 에서 제5조 제2 , 3항 등의 규정에 위반한 자에 대해 과태료에 처하도록 하고 있으나, 복권법 제11조 및 이 사건 고시를 위반하여 최고한도를 넘는 수수료율을 정한 경우에 관하여는 아무런 형사처벌이나 행정상 제재규정을 두고 있지 않은 점을 더하여 보면, 사법상의 도급계약을 체결한 사인에 불과한 원고가 이 사건 계약상 피고의 관리·감독을 받을 뿐이지 복권위원회의 관리·감독을 받는 것은 아니라 할 것이므로, 이 사건 고시의 직접 상대방이 원고라거나 이 사건 고시가 이 사건 계약상의 수수료율을 직접적으로 제한하기 위한 규정이라 할 수는 없고, 따라서 복권법 제11조 및 이 사건 고시가 수탁사업자나 재수탁사업자에 대한 업무지침이거나 단속규정일 뿐 그에 위반하여 체결된 사법상의 도급계약의 효력까지 부인하는 효력규정은 아니라 할 것이어서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 피고의 위 착오 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 예상매출액에 관하여 피고가 예상하지 못한 정도의 변동이 있었다 할 것이나, 한편, 피고가 원고와 사이에 그 수수료율에 관하여 로또복권의 판매액에 따라 변동하지 아니하는 고정수수료율에 따라 수수료를 지급하기로 약정한 것은 안정적인 시스템을 구축·운영하기 위한 것이 그 주된 사유 중 하나였던 점에 비추어 위와 같은 예상판매액의 급격한 변동만으로 피고가 착오에 빠졌다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 피고는 원고에게 적정수수료율인 3.144%에 따른 수수료만을 지급함으로써 그 일부 취소권을 행사하였다고 주장하나, 기존에 지급하였던 수수료에 관하여는 그 효력을 다투지 아니한 채 2004. 5.분 수수료부터 위와 같은 비율에 따른 수수료를 지급한 점에 비추어 위 의사표시가 소급효가 따르는 취소권의 행사라고 볼 수도 없다 할 것이므로, 피고의 위 주장 또한 이유없다.

(3) 이 사건 계약 제30조 제1항에 정한 약정 해지권에 따라 일부 해지권을 행사한다는 피고 보조참가인의 주장에 관하여 보건대, 3.144%의 비율에 의한 수수료를 초과하는 수수료를 지급해야 하는 경우가 온라인복권사업을 중단할 사유에 해당한다고 보기 어렵고(피고 보조참가인은 중단의 객체가 온라인복권사업이 아닌 이 사건 계약이라고 주장하나, 이 사건 계약 제30조 제1항의 기재내용에 비추어 그 중단의 객체가 이 사건 계약이라고 좁게 해석하기는 어려워 보인다), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 보조참가인의 이 부분 주장은 이유없다.

(4) 사정변경의 원칙에 따른 일부 해지권을 행사하였다는 피고의 주장에 관하여 보건대, 사정변경의 원칙에 따라 해지권을 인정하기 위하여는, 법률행위 성립 당시 그 기초가 되었던 사정이 현저하게 변경되고, 사정의 변경이 당사자에 의하여 예견할 수 없었던 것이어야 하며, 사정변경이 당사자의 귀책사유에 기인한 것이 아니고, 당초의 계약내용대로 구속력을 인정한다면 신의칙 내지 공평에 반하는 결과가 되어야 할 것인데, 로또복권 판매액이 예상 판매액을 훨씬 초과하게 되어 피고가 그 판매액에 비례한 수수료를 지급받게 되었다는 점만으로 신의칙 내지 공평에 반하는 결과가 초래되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장 또한 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.

(5) 적정수수료율에 의한 수수료를 초과한 부분은 신의성실의 원칙에 반하여 무효라는 피고 보조참가인의 주장에 관하여 보건대, 당초 판매액의 변동에 연동하지 아니하는 고정수수료율에 따라 이 사건 계약을 체결한 원고가 그 고정수수료율에 따른 수수료를 지급받은 이 사건에서 이를 가리켜 신의성실의 원칙에 반한다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 피고 보조참가인의 위 주장도 받아들일 수 없다.

다. 이 사건 계약 제29조 제3항의 의미

(1) 피고는, 원고가 이 사건 계약 당시 향후 로또복권 판매량 증가 및 그에 따른 정부정책변경에 따라 수수료율이 사후적으로 변경될 수 있다는 것을 인식·용인하고 법령 및 정부정책에 따른 수수료율 변경에 탄력적으로 대응하고자 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호를 명문화한 것인데, 로또복권 발매 이후 복권 판매량이 예상 판매량의 11배 이상에 이르게 됨에 따라 복권사업의 시스템 운용을 담당하는 사기업인 원고가 약 1년 4개월 남짓한 기간에 약 4,700억 원이라는 천문학적인 수수료를 지급받게 되는 등 복권발행의 정당성이 크게 훼손되는 상황이 발생하자, 수수료율 조정의 필요성이 대두하여 복권법 및 이 사건 고시가 제정되었고, 그에 따라 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호 상의 수수료율 조정사유가 발생하였음에도 원고가 조정에 응하지 아니하고 있으므로, 피고가 원고에게 삼일회계법인을 통하여 조사한 적정 수수료율인 3.144%에 의한 수수료를 지급하고 있는 것은 정당하다는 취지로 주장하고, 이에 대하여 원고는, 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호 규정은 시설공사계약 일반조건 제33조(물가변동과 도급금액의 조정) 제1항 제1호에 규정된 내용을 관례로 적시한 것 뿐이므로, 그 의미는 원가요소 가격의 증감에 따라 당사자 간 협의에 의하여 계약대금을 조정할 수 있다는 내용에 불과하다는 취지로 주장한다.

(2) 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호(계약기간에도 불구하고 ‘관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인·허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때’에는 수수료율을 피고와 원고가 상호 협의하여 조정할 수 있도록 정한 규정)의 의미에 관하여 본다.

갑제6호증, 갑제11호증의 1 내지 8의 각 기재 및 변론의 전체 취지를 종합하면, 시설공사계약 일반조건 제33조 제1항은 ‘정부는 계약 체결 후 계약내역서 중에 포함되어 있는 품목 중 다음 각호와 같이 가격변동이 발생하였을 때에는 그 등락의 비율에 따라 제2항의 기준에 의하여 그 공사를 위하여 책정된 예산범위 내에서 계약금액을 증감 조정할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 제1호로 ‘정부 고시가격, 관허요금 및 관영요금이 변동되었을 때’를 들고 있는 사실, 피고가 인터넷복권사업자들과 체결한 인터넷복권 계약에서는, 수수료율 조정사유로 ‘법률에 의한 정부 규제가격의 책정 또는 변동이 있거나 세법이 개정된 경우’ 이외에 ‘연간 판매량이 연간 판매 예상량보다 크게 증감하는 경우‘를 명시하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 을제2호증의 1 내지 3, 을제4호증의 1 내지 8, 을제7호증의 1, 2, 을제55호증, 을제65호증의 26의 각 기재 및 변론의 전체 취지를 종합하면, 원고는 2003. 7. 무렵 피고와의 조정협상 과정에서 ‘현재 국회나 정부에서 적극적으로 진행 중인 통합법의 국회 통과시 법에 의한 수수료율의 재조정이 없을 것이라는 것을 누가 어떻게 보장할 수 있는가?’, ‘계약 당사자 간 협상결과에 대하여 온라인연합복권협의회나 복권조정위원회에서 재조정할 수 있고, 또한 향후에도 언제든지 재조정할 수 있는 것 아닌가?’, ‘매출과 연계된 수수료율 조정 후에도 최근 많이 논의되고 매출과 직접적으로 연관되어 있는 게임방법, 최고 당첨금 상한선 책정, 최고 당첨금 비율, 당첨금 이월 횟수, 구매가격 및 각종 광고 규제 등 마케팅 요소에 대한 임의조정이 언제든지 이루어질 수 있는 것 아닌가?’, ‘원고는 당초 단기간(계약기간) 이윤추구를 목적으로 입찰 참여는 물론 각종 위험을 감내하면서 과감한 투자와 노력을 경주하였는바, 수수료율 조정시 단기간 이윤삭감에 대응하여 최근 스포츠토토(주)의 사례와 같이 기간을 연장하여 시스템사업자의 안정적 운영을 유도하는 전향적인 방안을 고려할 수는 없는가?’ 등의 입장을 표명한 사실, 원고는 2004. 1. 9. 유상증자를 하면서 주식공모를 할 때 ‘정부의 정책변경으로 인해 당사의 영업성과에 부정적 영향이 미칠 수 있습니다.’, ‘복권법에 의해 로또복권에 대한 규제가 강화될 경우 당사의 영업성과에 부정적 영향이 미칠 수 있습니다. 복권법 규정에 따라 만일 현재 당사가 받는 수수료보다 낮은 비율로 수수료의 최고한도를 고시하게 되는 상황이 발생한다면 당사의 수수료가 감축될 가능성을 배제할 수 없게 됩니다. 이로 인해 당사의 수수료가 감축되면 당사의 영업성과에 부정적인 영향을 줄 수 있습니다.’, ‘피고는 원고에 대한 수수료의 조정을 요청하여 수수료가 감액되는 경우 당사의 영업성과는 직접적인 부정적 영향을 받습니다. 이 사건 계약 제29조에 의하면 원칙적으로 당사와의 협의가 없는 한 피고가 임의로 수수료를 조정할 수는 없는 것으로 규정되어 있지만 법령의 근거에 따라 국민은행이 수수료율의 조정을 요청하는 경우 이에 응하지 않게 되면 당사가 법령 위반의 책임을 부담할 우려가 있으므로 불가피하게 당사가 받게 되는 수수료가 감액될 가능성을 배제할 수 없습니다. 만일 이러한 상황이 발생한다면 당사의 영업성과에 부정적인 영향을 줄 수 있습니다.’라는 내용으로 공고한 사실, 원고는 2004. 3. 10. 피고에게 계약기간 7년에 2년간 자동연장하되, 그 수수료에 관하여 기존의 9.523% 대신에 판매액 규모별 차등 수수료를 적용{판매액이 2조 원 이하인 경우 9.523%, 2조 원을 초과하고 2조 5,000억 원 이하인 경우 7.523%, 2조 5,000억 원을 초과하고 3조 원 이하인 경우 4.610%, 3조 원을 초과하고 3조 5,000억 원 이하인 경우 4.300%, 3조 5,000억 원을 초과하고 4조 원 이하인 경우 4.000%, 4조 원을 초과하는 경우 3.700%로 정함, 이와 같은 차등수수료율에 의한 판매액이 4조 원을 초과하는 경우의 수수료 산정 산식은 다음과 같다. 2조 원 이하 × 9.523% + (2조 원 초과 2조 5,000억 원 이하) × 7.523% + (2조 5,000억 원을 초과 3조 원 이하) × 4.610% + (3조 원을 초과 3조 5,000억 원 이하) × 4.300% + (3조 5,000억 원을 초과 4조 원 이하) × 4.000% + 4조 원을 초과 × 3.700%}하는 내용의 조정안을 제시한 사실, 한편, 원고는 예상을 훨씬 뛰어넘는 로또복권 판매액의 급격한 증가가 있었음에도 원고 스스로 제안한 적정단말기 12,000대보다 적은 8,982대의 단말기만을 설치한 사실, 복권협의회는 피고의 운영수수료율에 대해서는 초기에는 2%로 하였으나, 이후 온라인연합복권의 매출 추이, 피고의 투입 원가를 분석하여 2003. 12. 28.부터 2004. 3. 27.까지는 1.61%, 2004. 3. 28.부터 2004. 12. 25. 까지는 1.60%, 2004. 12. 26.부터 2004. 12. 31.까지는 1.56%로 하였고, 그 이후부터는 매출액에 일정 수수료율을 계산하여 운영수수료를 지급하는 대신, 연간 26억 원의 위탁수수료와 4등 이상 당첨금의 지급 건당 2,424원, 5등 당첨금 지급의 건당 1,641원으로 계산한 금액을 운영수수료로 지급하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 사실 및 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 첫째, 이 사건 계약 등의 기재 내용을 볼 때, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약 제30조 제1항 제5호는 피고는 법령이나 정부정책의 변경 등 복권발행 관계법령의 제정·개정·폐지, 피고와 온라인연합복권 발행기관 간 체결한 계약의 변경·해지, 기타 정부부처의 정책변경 등 불가피한 사정에 의하여 온라인연합복권사업을 중단할 사유가 발생할 경우에 이 사건 계약을 중도에 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있도록 규정하고 있어 그 제한가능성을 예정하여 두고 있는 점, 위 시설공사계약은 ‘계약내역서 중에 포함되어 있는 품목 중 정부 고시가격, 관허요금 및 관영요금이 변동되었을 때’에 계약금액을 증감 조정할 수 있다고 규정하고 있는 반면, 이 사건 계약 제29조 제3항의 규정은 ‘관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인·허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때에는 수수료를 상호협의하여 조정할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 또한 시설공사계약의 경우에는 계약금액 대부분이 공사자재 등 원가구성요소의 가액으로 구성되는데, 계약 체결 후 고시가격 등의 변동 등으로 공사자재 등의 가격이 변동되는 경우 계약상 급부 등가관계의 불균형을 초래하게 되므로 그 구제 내지 균형을 이루기 위한 규정인데 반하여, 이 사건 계약의 경우 도급원가를 이루는 비용 중 대부분이 이 사건 계약의 이행 초기에 드는 온라인복권시스템의 구축, 단말기의 설치비용이고, 그 이후에는 시스템 운영을 위한 통신비 등만이 원가구성요소의 가액으로 구성될 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 계약이 시설공사계약과 마찬가지로 계약 체결 후 고시가격 등의 변동 등으로 원가요소 증감이 있는 경우 그 수수료를 증감할 수 있다는 의미 정도에 불과하다고 볼 수는 없는 점, 원·피고 사이에 수수료율을 로또복권의 판매량에 따라 변동하는 연동수수료율을 택하는 대신 판매량에 따라 변동하지 아니하는 고정수수료율을 지급하기로 약정한 것은 안정적인 시스템을 구축·운영하기 위한 것이 그 주된 사유 중 하나이기는 하지만 고정수수료율을 택하는 대신 복권법 등 관련 법령의 제·개정, 정부정책의 변경이 있을 경우를 대비하여 위 제29조 제3항 제1호 규정을 둔 것으로 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호에 정한 통제가격, 규제가격, 고시가격 등은 앞서 본 바와 같이 원가요소 증감을 상정하기 어려운 이 사건 계약에 있어 통제수수료, 규제수수료, 고시수수료로 봄이 상당하고, 둘째, 원고의 경우를 보면, 앞서 본 바와 같이 원고가 2003. 6. 25.부터 2004. 4. 22.까지 피고와 사이에 수차례에 걸쳐서 수수료율 인하 조정 협상을 시도한 점, 2003. 7. 무렵 피고와의 조정협상 과정에서 피고에게 한 입장표명의 내용 및 2004. 1. 9.자 유상증자시 공고한 내용 등을 고려하면, 원고가 정부의 복권법 등 법령의 제정 등으로 수수료율의 변동이 있을 것을 예견하고 있다고 보이는 점, 피고의 조정요청에 대하여 원고는 그 대안으로 판매액 규모별 차등 수수료 적용한 수수료율을 제시하였던 점, 복권사업에 수차례 참여한 원고로서는 복권사업의 공익적 성격 등 그 특성에 관하여 잘 알고 있었다고 보이는 점 등에 비추어, 원고 역시 위 규정이 복권법 등 관련 법령의 제·개정, 정부정책의 변경이 있을 경우를 상정하여 두었다고 인식하였다고 볼 것이며, 셋째, 피고의 경우를 보면, 피고는 로또복권 운영업무 일체를 위임받은 수탁사업자로서 피고 보조참가인의 관리·감독하에 있기 때문에 복권법 및 이 사건 고시에 의하여 정하여 정해진 수수료율 최고한도에 의하여 피고에게 주어지는 권리·의무에 직접적인 제한을 받을 수 있는 점, 2004. 7. 8.자 복권위원회와 사이에 체결된 복권발행업무 위탁표준계약에 따라 피고는 이 사건 계약을 복권 및 복권기금법 등 관계법령에 부합하도록 변경하여야 할 의무를 부담하고 있는 점 등에 비추어, 로또복권 운영업무에 관한 수탁사업자로서 피고 보조참가인의 관리·감독하에 있는 피고가 복권법 등 법령에 따른 통제수수료, 정부 등의 규제수수료, 인·허가 또는 고시수수료 등이 변동된 때를 상정하여 이 사건 규정을 두었다고 보아야 할 것이므로, 위 규정은 복권 및 복권기금법 등 법령에 따른 통제수수료, 정부 등의 규제수수료, 인·허가 또는 고시수수료 등이 변동된 경우에 원고와 피고는 이미 정해진 위 고정수수료율에 대하여 상호 간에 성실히 조정에 응하여야 한다는 취지로 해석하여야 할 것이다.

한편, 앞서 본 바와 같이 시스템사업자를 선정할 당시의 제안요청서나 용역결과보고서 등에서는 복권매당가격 1,000원, 당첨금 10억 원 내지 20억 원, 구조 6/40, 6/42, 7년간 예상매출액 5조 4,000억 원으로 규정하고 있었는데, 이후 복권매당가격 2,000원, 최고당첨금 50억 원 이상인 6/45구조의 매출이 큰 상품으로 변경된 점(이후 87회부터 복권매당가격이 다시 1,000원으로 변경되었다), 원고가 제안한 적정 단말기보다 오히려 적은 단말기만을 설치하는 등 그 초기 투자비용이 예상보다 크지 아니한 사정이 엿보이는 반면 판매예상액의 11배가 넘는 실제 판매액으로 인하여 원고의 초기 투자비용을 제1차년도에 모두 회수한 사정이 엿보이는 점, 피고의 운영수수료율이 2%에서 0.57% 가량까지 낮아진 점을 앞서 살펴본 각 점에 더하여 보면, 위 수수료율에 관한 조정의 필요성도 인정된다 할 것이다.

(3) 한편, 원고가 2003. 6. 25.부터 2004. 4. 22.까지 피고와 사이에 수차례에 걸쳐서 수수료율 인하 조정 협상을 시도하다가 그 과정에서 원고는 피고에게 판매액 규모별 차등 수수료율을 적용한 수수료율을 제시하였으나, 결국 조정에는 이르지 못한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 조정에 이르지 못하였을 경우 종래의 계약에 따라 이행하도록 한다면, 위 규정을 둔 아무런 이유를 찾을 수 없다 할 것이므로, 그러한 경우 이 사건 계약에 이르게 된 동기 및 경위, 조정의 필요성이 대두되게 된 원인, 원·피고 쌍방의 이익의 균형 등 제반사정을 참작하여 수수료율의 합리적인 범위를 정하여야 할 것이고, 그 조정에 의한 효력 발생은 원·피고 사이에 조정이 이루어지지 아니하여 조정에 따라 변경된 수수료의 적용시기에 관하여 원·피고 사이에 협의가 이루어지지 못한 이 사건에서 조정 사유가 발생한 날부터 조정에 의한 수수료율에 따른 금원을 지급하여야 한다고 해석함이 상당하다.

그런데 로또복권이 2002. 12. 2. 최초 발행된 이래 초기 8주간 매출액이 737억 원에 이를 정도로 전국적으로 폭발적인 관심을 얻게 되었고, 2003. 말까지의 누적매출액이 당초 예상했던 판매예상액의 11배가 넘는 3조 8,031억 원 상당에 이르렀으며, 이와 같은 판매 호조로 당초 계약기간 7년 동안 발생할 것으로 예상하였던 누적매출액 5조 4,000억 원이 최초 발행일로부터 1년 6개월 만인 2004. 5.경 달성된 사실, 2004. 1. 29. 복권법이 제정되어 2004. 4. 1.부터 시행되었고, 복권법에 의하여 복권위원회가 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 하는 내용의 2004. 4. 29.자 이 사건 고시를 내린 사실은 앞서 본 바와 같고, 을제5호증, 을제62호증, 을제63호증, 을제70호증, 을제71호증의 각 기재 및 변론의 전체 취지를 종합하면, 삼일회계법인이 산정한 바에 따르면, 1차년도 실적과 그에 따라 당초의 수수료율에 따라 지급된 수수료액 및 과거 투자금액을 고려하지 않고 복권 발매 후 2년 내지 7년 동안 원고가 입찰 당시 제시한 내부수익률인 12%를 보장할 수 있는 수수료율이 3.144%인 사실(계약기간을 7년으로, 2차년도 이후 로또복권 연간판매액을 3조 원으로 적용하였다), 삼정회계법인이 산정한 바에 따르면, 계약기간을 5년으로, 2007. 11. 30.까지의 실제 로또복권 판매액을 각 적용하는 이외에는 위 삼일회계법인의 조건을 그대로 따를 경우의 수수료율이 3.394%인 사실, 한편 제2기 복권사업자로 선정된 나눔로또 컨소시엄의 운영업무와 시스템사업자의 용역에 대한 수수료의 합이 2% 초반에 불과한 사실을 인정할 수 있는바, 위 (2)항에서 살펴본 점 및 위 인정사실에 의하면, 삼일회계법인이 산정한 수수료율인 3.144% 또는 삼정회계법인이 산정한 수수료율인 3.394%가 원고의 내부수익율인 12%를 보장하는 전제에서 산정된 점 등에 비추어 비교적 합리적인 수수료율이라 할 것이나, 원·피고 사이에 수수료 조정에 이르지 못한 이 사건에서 단지 원고의 적정한 이익을 보장할 수 있는 합리적인 수수료율이라는 점만으로는 위 각 수수료율로 당초의 고정수수율이 변경되었다고 볼 수는 없다 할 것이고, 원·피고 사이에 수수료율의 조정에 이르게 된 직접적인 사유가 복권법 등의 제정 및 그에 따른 이 사건 고시에 있다고 보이는 점, 앞서 본 로또복권 운영업무에 관한 수탁사업자로서 피고 보조참가인의 관리·감독하에 있는 피고의 지위 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 고시에서 정한 4.9%를 조정에 따른 수수료율로 봄이 상당하고, 그 효력은 위 고시한 날인 2004. 4. 29.에 발생한다 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 부가가치세를 포함하여 수수료율 4.9%를 초과한 수수료에 관하여는 지급할 의무가 없다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 위 범위 내에서 이유 있다.

라. 따라서, 피고는 원고에게 위 4.9%의 수수료율에 따른 위 2004. 5.분 수수료 15,964,342,780원{(68,902,158,000원 + 66,138,372,000원 + 65,083,924,000원 + 64,420,666,000원 + 61,257,794,000원) × 4.9%, 10원 미만 버림}에서 원고가 지급받았음을 자인하는 금 11,469,178,060원을 공제한 나머지 4,495,164,720원(15,964,342,780원 - 11,469,178,060원) 및 이에 대하여 약정 지급일 다음날인 2004. 6. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2008. 5. 20.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.