가. 주위적 공소사실(횡령) 피해자는 E 측이 다른 상장사와 합병을 하게 되면 즉시 상장회사 주식을 사주겠다는 피고인 말을 듣고 돈을 맡긴 것이고, E의 주식 매수대금으로 돈을 지급한 것이 아니므로, 횡령죄가 성립한다.

나. 예비적 공소사실(사기) 피고인이 고소인으로부터 돈을 받을 당시에는 게임물에 관한 등급분류 결정을 받은 사실이 없었고, 상장회사가 E를 인수하는 것이 확정된 사실도 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 계약서를 통해 피해자가 원할 경우 언제든지 상장회사 주식으로 지급할 것처럼 피해자를 기망하였으므로 피고인에 대한 사기죄가 성립한다.

2. 판단

가. 원심 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 알 수 있는 다음 사정을 근거로, 제출된 증거만으로는 피고인이 피해자를 위하여 돈을 보관하는 지위에 있었다는 횡령의 주위적 공소사실에 대한 입증이 및 피고인에게 애초부터 상장회사 주식을 피해자를 위해 매수하여 줄 의사나 능력이 없었다는 사기의 예비적 공소사실에 관한 입증이 부족하다고 판단하였다.

1) 주위적 공소사실 ① 피고인이 피해자와 2012. 8. 3.자 주식매매계약서를 작성하면서, E 주식 1,100주를 주당 181,818원에 매각하기로 하되(매매대금 199,999,800원 = 1,100주 × 81,818원 , “특약사항”으로"매수인이 원할 경우(상장사 인수시) 상장사 인수가격으로 주당 가격 대체한다

"는 내용을 기재한 점, ② 피고인은 2012. 8. 8. 당시 E의 주식 27,500주를 보유하고 있었던 점, ③ 위 특약은 비상장법인인 E의 주주이자 경영진인 피고인이 상장회사의 주식을 인수하는 경우, 매수인이 원하는 경우에는 피해자가 준 2억 원을 그 상장회사 주식 인수가격으로 계산하여...