2. 소송비용은 원고(선정당사자) 및 선정자들이 부담한다.

가. 소외 B의 공동주택사업 추진

1) 소외 B은 C(주),D(주),E(주).(주)F 등 여러 부동산 개발 회사를 설립하여 위 각 회사를 실질적으로 운영하면서, 2001년경부터 광주시 G 소재 임야 39,372㎡ 및 그 부근의임야, 잡종지 등 300필지 214,876㎡를 위 각 회사 명의 등으로 매입하였다.

2) 그리고 B은 그 무렵 소외 H지역주택조합, I지역주택조합(이하 위 각 조합을 통틀어 '소외 조합,이라고만 한다)을 설립하고 소외 조합 명의로 위 임야에 아파트 9개단지 총 2,182세대를 신축•분양하는 공동주택사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하기 시작하였다.

나. 소외 조합 등과 피고 사이의 공사도급가계약 체결

소외 조합 및 이 사건 사업의 시행대행사인 (주)F는 2003년경 피고와 사이에, 향후 소외 조합이 관할 관청으로부터 조합설립인가를 받고 이 사건 사업이 승인 확정되어진행될 경우 이 사건 사업 관련 공사를 피고에게 도급주기로 하는 내용의 공사도급가계약을 체결하였다.

다. 원고(선정당사자) 및 선정자들과 소외 조합 사이의 아파트 공급계약 체결 및 아파 트대금대출 등

1) 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 '원고들'이라고 한다)은 2003년경 각 소외 조합과 사이에 아파트 공급계약을 체결하였다.

2) 위 공급계약에 따르면, 원고들이 각 납부하여야 할 계약금은 2,900만 원이고, 계약금을 포함한 아파트 대금은 피고 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 J, 이하 '피고 명의 계좌'라 한다)로 입금하도록 하였다.

3) 한편 원고들은 각 피고의 연대보증하에 국민은행으로부터 아파트 대금 중 일부를대출받았는데, 이 대출금은 피고 명의 계좌에 입금되었다.

라. 이 사건 사업 중단 및 B에 대한 형사판결 등

1) 소외 조합의 실질적 운영자인 B은 2002년경부터 2003년경 사이에 여러 차례에걸쳐 관할 관청에 소외 조합에 대한 주택조합설립인가 및 이 사건 사업부지에 대한 준도시지역 취락지구 개발계획 변경을 신청하였다.

2) 그런데 이 사건 사업부지의 상당부분은 준도시지역 취락지구 내 녹지용도로 구획되어 있어서 관련 법령 등에 의하여 공동주택 사업용지로의 변경이 불가능하였다.또한 이 사건 사업부지는 팔당상수원수질보전특별대책 K권역 내에 위치하고 있어 한강상수원이 수질관리를 위해 시행 중이던 오염총량관리제에 의하여 속칭 '하수물량'을배정받아야 공동주택 신축을 위한 사업승인을 받을 수 있었으나, 위 2002년경에서2003년경 사이에는 광주시에 배정된 하수물량이 없어서 하수물량을 배정받을 수도 없는 상황이었다.

3) 이에 관할 관청은 위와 같은 이유를 들어 소외 조합이 위와 같이 여러 차례에걸쳐 신청한 주택조합설립인가 신청 및 개발계획변경 신청을 모두 반려하였다.

4) 그럼에도 소외 조합의 실질적 운영자인 B은 이러한 사정을 숨긴 채 위 다.항과같이 원고들 등과 사이에 각 이 사건 공급계약을 체결하고, 각 아파트 대금 등의 명목으로 금원을 수령하였다.

5) 결국 소외 조합이 추진하던 이 사건 사업은 제대로 진행되지 못하였고, B은2011. 7. 4. 수원지방법원 성남지원 2011고합93호로, 위와 같이 이 사건 사업이 불가능

하다는 것을 알면서도 마치 가능한 것처럼 속여 원고들 등으로부터 아파트 공급대금 등을 편취 하였다는 특정 경 제범죄가중처 벌등에관한법 률위 반(사기) 등의 공소사실로 기소되었고, 위 법원은 2011. 12. 28. 위 공소사실 등을 유죄로 인정하여 B에게 징역 7년등을 선고하였다.

6) 이에 B은 서울고등법원 2012노132호로 항소하였으나 항소심 법원 역시 B의 위와 같은 공소사실을 유죄로 인정하여 B에게 징역 8년 등을 선고하였고, 다시 대법원2013도2437호로 상고하였으나 상고가 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이 하 같다), 갑 제10호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단가. 당사자들의 주장

1) 원고 주장의 요지

가) 이 사건 사업을 추진한 B은 당초부터 이 사건 사업이 불가능하다는 것을 알 면서도 마치 이 사건 사업이 가능한 것처럼 원고들을 기망하여 원고들로부터 아파트공급대금 명목으로 금원을 지급받아 이를 편취하는 불법행위를 저질렀다.

그리고 마치 이 사건 사업을 추진하는 것과 같은 여러 행동을 하였고, 실제 이 사건 사업 추진 과정에서 B 등에 대한 실질적인 관리•감독권을 행사한 피고에게는 B의위와 같은 기망행위를 방지하거나 그에 관여하지 말아야 할 주의의무가 있다고 할 것이다.

나) 그럼에도 피고는 위와 같은 주의의무에 위반하여 B의 위와 같은 기망행위를

용이하게 하여 이를 방조하였다.

다) 따라서 피고는 B의 원고들에 대한 기망에 의한 불법행위를 방조한 공동불법 행위자로서 원고들에 대하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고,그 손해액은 각 원고들이 아파트 공급대금 계약금 명목으로 지급한 2,900만 원 및 각원고들 명의로 국민은행으로부터 대출받은 대출금에 대하여 납부한 이자 상당액의 합계액이라고 할 것인바, 그 액수는 별지 표 합계란 기재 각 금원과 같다.

그러므로 피고는 손해배상으로 원고들에게 각 별지 표 합계란 기재 각 금원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 피고 주장의 요지

가) 원고들이 실제 피고에게 아파트 공급대금 명목으로 2,900만 원을 지급했는지, 또한 대출금에 대하여 이자를 납부하였는지 의문이다.

나) 피고는 이 사건 사업이 승인되어 추진될 경우 이 사건 사업 관련 공사를 도 급받기로 한 수급인일 뿐이어서, 원고들에 대하여 어떠한 주의의무를 부담하는 자가아니다.

다) 그리고 피고는 B과 어떠한 공모를 하여 피고들을 기망한 바도 없다. 오히려 B의 위와 같은 기망행위 및 이 사건 사업 중단으로 인하여 가장 큰 금전적 피해를 입은 자가 피고이다.

나. 판단

1) 관련 법리

민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자 나 방조자에게 공동불법행위자의 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를

용이하게 하는 직접•간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아 니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함한다. 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나작위의무가 법적인 의무인 한 그 근거가 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다. 다만 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상의 작위의무는 혈연적인결합관계나 계약관계 등으로 인한 특별한 신뢰관계가 존재하여 상대방의 법익을 보호하고 그에 대한 침해를 방지할 책임이 있다고 인정되거나 혹은 상대방에게 피해를 입힐 수 있는 위험요인을 지배•관리하고 있거나 타인의 행위를 관리•감독할 지위에 있어개별적•구체적 사정하에서 그 위험요인이나 타인의 행위로 인한 피해가 생기지 않도록조치할 책임이 있다고 인정되는 경우 등과 같이 상대방의 법익을 보호하거나 그의 법익에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있음이 인정되는 자에 대하여만 인정할 수 있는 것이고, 그러한 지위에 있지 아니한 제3자에 대하여 함부로 작위의무를 확대하여 부과할 것은 아니다.

한편 지역주택조합이 조합설립인가를 받고 시공사와 공동으로 주택건설사업을 시 행하기 위하여 관할관청으로부터 사업계획승인을 받은 경우에는 그 지역주택조합과 시공사는 공동사업주체로서 주택법령에 따라 대외적인 손해배상책임 등을 공동으로 부담하게 될 수 있고, 나아가 동업약정 관계에 의한 민법상 조합 구성원으로서의 책임을지게 될 수 있으며, 이러한 경우에는 지역주택조합이 조합원들에게 부담하는 고지의무

는 시공사도 함께 부담한다고 볼 수 있다. 그러나 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계 에서 시 공사와 공사도급가계 약 등을 체결하면서 , 조합원의 모집•홍보•관리, 조합의설립인가, 사업부지 매입 및 조합원 납부금의 관리업무 등은 지역주택조합의 권한과책임으로 하고, 시공사는 조합설립인가 후 시공업무를 그 권한과 책임으로 하되 지역주택조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 시공사가 지원•협조하기로한 경우에는, 지역주택조합과 시공사는 주택법상 공동사업주체에 해당하지 않을 뿐 아니라 민법상 조합관계에 의한 공동책임도 지지 아니한다고 할 것이다(대법원 2012. 4.26. 선고 2010다8709 판결 참조).

2) 판단

가) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 기초사실, 채택증거에 변론 전체의 취지를 종 합하면, ① 피고는 소외 조합이 조합설립인가를 받기 전에 이 사건 사업 관련 공사에관한 도급계약을 체결하였을 뿐이고, 더욱이 이후 소외 조합은 조합설립인가를 받지못하였으며, 이 사건 사업은 사업계획승인을 받지 못한 채 더 이상 진행되지 않고 중단된 점, ② 피고와 소외 조합 사이의 도급계약서(을 제1호증)의 내용을 보더라도, 이사건 사업의 시행자 및 시행대행사를 각 소외 조합과 (주)F로 정하고 있고, 피고는 '시공자로서 건축시설의 신축을 책임지며 제반 사업추진 및 인•허가 업무를 지원'한다고 정하고 있을 뿐인 점(위 계약서 제2조 참조), ③ 한편 피고는 원고들이 국민은행으로부터아파트 대금을 대출받을 때 이를 연대보증하였고, 위 도급계약서 제13조는 피고가 이사건 사업 시행자 측에 사업 부지 매입 대금을 대여하고 이를 담보하기 위하여 사업부지 중 일부에 관하여 피고 명의의 가등기를 경료한다고 규정하고 있으며 실제 피고는 소외 조합 등에 사업 부지 매입 및 모델하우스 건립 명목으로 금원을 대여한 후 사

업 부지 일부에 관하여 가등기를 경료하기는 하였으나, 이는 시행사인 소외 조합이나 시행대행사인 (주)F의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 업무를 지원•협조한 것이거나 상당한 비용과 노력이 투입되는 이 사건 사업과 관련하여 장차 시공사로서의 지위와 이익을 확보하기 위하여 관여한 것에 불과하다고 봄이 상당한 점 등의 사정을 알 수 있는바, 이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 소외조합이나 그 시행대행사인 (주)F와 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어서 특정한 사업을공동 경영하는 동업관계를 형성하여 민법상 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없으므로, 소외 조합이나(주)F와 공동시행자로서의 의무와 책임을 진다거나, 공동시행자에준하는 어떠한 주의의무를 가진다고 볼 수 없고, 원고들이 제출한 다른 증거들을 고려하더라도 마찬가지이다.

또한, 소외 조합이나 (주)F가 조합원 모집과정 등에서 고지의무를 위반하여 이 사건 사업 추진이 불가능할 수도 있다는 사정을 원고들에게 제대로 알리지 아니하였고그 후 이 사건 사업이 불가능하게 됨으로써 원고들이 재산상 손해를 입게 되었다면,소외 조합이나 (주)F가 그에 따른 손해배상책임을 지게 될 수는 있을 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 장차 시공사의 지위를 확보하기 위하여 이 사건 사업 진행에 관여한데 지나지 않는 피고로서는 원고들에 대한 관계에서 그 법익을 보호하거나 그에 대한침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있다고 할 수는 없는 것이니, 피고 스스로 고지의무의 대상인 사유가 존재하는지를 조사하여 고지할 작위의무 또는 소외 조합 등이 고지의무를 이행하였는지에 대하여 조사하고 관리•감독할 의무를 인정할 수는 없다.

그러므로 이와 다른 전제에서 피고가 원고들에 대한 관계에서 어떠한 주의의무 내지 고지의무를 부담함을 전제로 한 원고들의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가

살펴볼 필요 없이 이유 없다.

나) 더욱이, 원고들이 제출한 증거들에 의하면 피고가 이 사건 사업추진이 불가능 할 수 있다는 사정 등을 인식하고 있었다고 단정하기도 어렵다. 오히려 앞서 본 바와같이 피고는 원고들이 납부하여야 할 아파트 대금 중 상당부분을 국민은행으로부터 대출받을 때 이를 연대보증하였고, 소외 조합 등에게 거액의 자금을 대여하였는바, 이에비추어 보면 피고로서는 원고들이 소외 조합 등과 아파트 공급계약을 체결할 당시 나름대로 이 사건 사업의 투자 전망이 높다고 판단한 것으로 보이고, 이와 달리 피고 스스로 이 사건 사업이 불가능하다거나 실패 위험이 높다고 인식하였던 것으로 보이지않는다. 원고들의 주장은 이 점에 있어서도 이유 없다.1)

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한 다.

판사 강영재

판사 김동희